Способы разрешения тупиковых ситуаций
9.387. Что делать в сценарии, когда несмотря на направленные на снижение риска наступления тупиковых ситуаций положения корпоративного договора тупиковая ситуация все-таки возникает на уровне одного из органов управления СП? Здесь существуют два основных подхода:
(i) не включать какие-либо положения в корпоративный договор на случай возникновения тупиковой ситуации. Основной расчет здесь делается на договороспособность сторон: они должны быть в состоянии преодолеть появившиеся разногласия, чтобы не допустить возникновения открытого конфликта и прекращения совместной деятельности на базе СП (его ликвидации); и
(ii) включить в корпоративный договор специальные положения, подробно описывающие алгоритм действий сторон для целей разрешения тупиковой ситуации <1>.
--------------------------------
<1> Также необходимо обратить внимание на ряд законодательных механизмов, предусмотренных для разрешения тупиковых ситуаций. В частности:
- подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ допускает ликвидацию юридического лица по иску его учредителя (участника) в случае невозможности достижения целей, ради которых такое юридическое лицо было создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется;
- абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ предусматривает право акционеров непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью требовать исключения других акционеров (участников) в судебном порядке с выплатой действительной стоимости их доли участия, если такие акционеры (участники) своими действиями (бездействием) причинили существенный вред обществу или иным образом существенно затрудняют его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества; а также
- ст. 69 ФЗ "Об АО" предусматривает специальный порядок формирования единоличного исполнительного органа в случае возникновения конфликтных ситуаций в обществе.
Основываясь на нашем опыте, перечисленные выше механизмы достаточно редко используются на практике для целей разрешения тупиковых ситуаций, возникающих в СП. Основная причина этого для первых двух случаев - необходимость обращения участников в судебные органы для целей ликвидации общества или исключения из состава участников других партнеров (участники СП, как правило, наоборот, стараются избежать обращения в суд, чтобы не допустить усугубления разногласий и возникновения серьезной конфликтной ситуации). Третий из указанных нами механизмов применим в достаточно ограниченном числе случаев, тогда как участники СП обычно предпочитают предусматривать в корпоративных договорах более универсальные алгоритмы преодоления разногласий. См. подробнее о предусмотренных российским законодательством механизмах разрешения тупиковых ситуаций: Бородкин В.Г. Корпоративный договор как механизм разрешения тупиковых ситуаций в хозяйственном обществе // Закон. 2015. N 10. С. 138 - 146. Также о механизмах разрешения тупиковых ситуаций в российских хозяйственных обществах см.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 9. С. 60 - 113.
9.388. В практике создания СП в Российской Федерации одинаково часто используются оба подхода. Преимуществом первого является отсутствие сложных и объемных положений о механизме разрешения тупиковых ситуаций в корпоративном договоре, что упрощает процедуру согласования документа партнерами. Кроме того, отсутствие указанных положений исключает манипуляции партнеров с ними, например создание одним из участников СП "искусственной" тупиковой ситуации для использования предусмотренного корпоративным договором опционного механизма или механизма "русской рулетки" для целей выхода из состава участников СП.
9.389. С другой стороны, отсутствие в корпоративном договоре подробного регулирования относительно действий партнеров при возникновении тупиковых ситуаций делает действия участников СП в определенной степени непредсказуемыми, что может иметь негативный эффект на жизнеспособность совместной деятельности на базе СП. При отсутствии четких правил существует вероятность агрессивных действий партнера сразу после возникновения разногласий (без проведения конструктивных переговоров между старшими членами команд партнеров, направленных на преодоление кризиса). Например, возможны попытки со стороны одного из участников СП сменить генерального директора, переизбрать членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа; наконец, некоторые партнеры могут обратиться в суд с различного рода исками, например с иском о возмещении убытков, причиненных блокированием одним из партнеров по СП решений общего собрания акционеров (участников), совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества и пр. В случае агрессивных действий партнеров в связи со сложившейся тупиковой ситуацией шансы на мирное разрешение спора в значительной степени снижаются; агрессивное поведение мало способствует укреплению доверия между бизнес-партнерами; оно обычно провоцирует партнеров на ответные агрессивные шаги и с высокой долей вероятности может достаточно быстро привести к ликвидации совместной деятельности. Основываясь на этом, мы обычно рекомендуем предусматривать в корпоративном договоре специальные механизмы разрешения тупиковых ситуаций на случай их возникновения в СП. Рассмотрим их подробнее.
9.390. Механизмы разрешения тупиковых ситуаций обычно делят на две группы:
(i) мирные способы разрешения тупиковых ситуаций;
(ii) радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций.
К мирным способам разрешения тупиковых ситуаций, как правило, относят:
(i) механизм эскалации, который предполагает последовательное проведение переговоров между управленческими командами партнеров по СП для целей поиска компромисса; и
(ii) механизм, предполагающий приглашение эксперта-медиатора, который пытается сблизить позиции партнеров, помогая им достичь компромисса.
К радикальным способам разрешения тупиковых ситуаций обычно относят:
(i) предоставление сторонам опционов пут/колл, которые они могут реализовать в случае возникновения тупиковой ситуации;
(ii) "русскую рулетку";
(iii) "техасскую рулетку";
(iv) ликвидацию СП.
Механизм эскалации
9.391. В соответствии с этим механизмом при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим участникам СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным ее описанием и инициировать проведение переговоров менеджмента сторон с целью преодоления тупиковой ситуации. После получения другими партнерами направленного им уведомления они обязаны встретиться и провести переговоры с участием старшего менеджмента. Если сторонам не удастся достичь компромисса в течение определенного периода времени, стороны обязуются инициировать проведение переговоров с участием более старших менеджеров каждой из сторон, или акционеров (участников), или бенефициарных собственников бизнеса каждой из сторон. Как и в случае выше, на проведение таких переговоров предусматривается определенный период времени. Положения корпоративного договора о механизме эскалации в случае возникновения тупиковой ситуации могут выглядеть следующим образом:
"В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием такой тупиковой ситуации. В течение [10] рабочих дней с даты получения последней из сторон такого уведомления стороны обязуются обеспечить встречу своих представителей для целей проведения переговоров относительно разрешения тупиковой ситуации; при этом от стороны А в переговорах принимает участие ее [финансовый директор/заместитель генерального директора], от стороны В в переговорах принимает участие ее [финансовый директор/заместитель генерального директора]. Если [финансовым директорам/заместителям генеральных директоров сторон] не удается найти компромисс в связи с возникшей тупиковой ситуацией в течение [14] рабочих дней с даты начала переговоров, разрешение вопроса передается [генеральным директорам сторон], которые обязаны встретиться для целей проведения переговоров в течение [10] рабочих дней с даты окончания указанного выше [14-дневного] срока. Если [генеральным директорам] сторон не удается найти компромисс в связи с возникшей тупиковой ситуацией в течение [14] рабочих дней с даты начала переговоров, разрешение вопроса передается [акционерам/бенефициарным собственникам сторон], которые обязаны встретиться для целей проведения переговоров в течение [10] рабочих дней с даты окончания указанного выше [14-дневного] срока для целей проведения переговоров по вопросу разрешения тупиковой ситуации".
9.392. Как мы видим, структура рассматриваемого механизма очень проста: стороны обеспечивают последовательные встречи своих представителей для целей поиска компромисса, постепенно повышая уровень участников согласно управленческой иерархии каждой из сторон. Но насколько такой механизм эффективен? Ведь стороны могут проводить подобные переговоры и до возникновения тупиковой ситуации даже при отсутствии приведенных выше положений в корпоративном договоре. Наконец, какие шаги будут предприняты, если по результатам проведения последовательных переговоров компромисс так и не будет найден?
9.393. Исходя из нашего опыта механизм эскалации если и не является универсальным рецептом разрешения любой тупиковой ситуации, то в значительной степени способствует поиску компромисса сторонами. Последовательное ведение переговоров менеджерами сторон различного уровня на основе предусмотренного корпоративным договором алгоритма:
(i) приводит отношения сторон к определенной системе, обозначая действия, которые должны быть совершены сторонами при возникновении тупиковой ситуации;
(ii) препятствует совершению сторонами агрессивных шагов (например, подаче исковых заявлений, замене членов органов управления СП и пр.), поскольку такие шаги не предусмотрены корпоративным договором;
(iii) дисциплинирует стороны при ведении переговоров, устанавливая временные рамки для их проведения; и, наконец,
(iv) предполагая участие в переговорах менеджеров разного уровня в управленческой иерархии каждой из сторон, стимулирует более младших менеджеров к поиску компромиссных решений в качестве элемента демонстрации их эффективности и способности к поиску компромисса более старшим сотрудникам участников СП.
9.394. На практике довольно много случаев, когда корпоративные договоры не предусматривают специальных положений на случай, если переговоры сторон по описанной выше модели не приводят к разрешению тупиковой ситуации. Основной расчет здесь делается на способность сторон договориться: если даже решение не будет найдено в установленные корпоративным договором сроки, стороны продолжат поиски компромисса или снимут вопрос, по которому они не могут достичь договоренностей, с повестки дня соответствующего органа управления СП, отложив его решение на более поздний срок. Как правило, мы рекомендуем использовать именно этот подход при подготовке проекта корпоративного договора. Впрочем, по определенным вопросам, главным образом технического и финансового характера, в качестве механизма, используемого для разрешения тупиковой ситуации после того, как механизм эскалации не дал желаемого эффекта, в корпоративном договоре нередко предусматривается привлечение эксперта, который принимает решение по вопросу, вызвавшему споры сторон (см. подробнее разд. 9.396 - 9.406 ниже).
9.395. С другой стороны, при создании СП стороны нередко включают в корпоративный договор положения, согласно которым при невозможности достичь компромисса в отношении возникшей тупиковой ситуации они вправе перейти к одному из радикальных механизмов разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.390 выше). Таким образом, разрешение тупиковой ситуации становится многоступенчатым процессом: на первом этапе стороны ведут переговоры; если переговоры не позволяют достичь необходимых компромиссов в течение определенного периода времени, стороны переходят к использованию радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций (опционных конструкций, "русской рулетки", "техасской рулетки", ликвидации СП и пр.), механизм действия которых подробно описывается в корпоративном договоре.
Приглашение эксперта-медиатора
9.396. Другим способом разрешения тупиковых ситуаций является привлечение эксперта-медиатора, который помогает сторонам найти компромисс при возникновении тупиковой ситуации. У данного механизма есть две основные разновидности:
(i) приглашение медиатора, который выступает в роли посредника между сторонами. Последовательно или одновременно проводя переговоры с участниками СП, медиатор помогает им найти компромисс для преодоления возникшей тупиковой ситуации;
(ii) приглашение эксперта, который принимает решение по вопросу, ставшему причиной тупиковой ситуации. После того как решение экспертом принято, стороны обязаны ему подчиниться и привести его в исполнение с помощью соответствующих органов управления СП.
9.397. Сразу следует отметить, что первая разновидность рассматриваемого механизма достаточно редко используется при создании СП. Основная причина - часто встречающееся на практике нежелание сторон привлекать посредника к проведению переговоров; участники СП обычно уверены в своих способностях к поиску компромисса и более охотно идут на закрепление в корпоративном договоре механизма эскалации как способа разрешения тупиковых ситуаций (см. разд. 9.391 - 9.395 выше), тем более что эффективность механизма эскалации с точки зрения его потенциала вряд ли ниже эффективности схемы, предполагающей приглашение медиатора для целей поиска компромисса сторонами и разрешения тупиковой ситуации. Если сторонами все-таки принято решение об использовании для целей разрешения тупиковой ситуации эксперта-медиатора, к порядку его привлечения среди прочего будут применяться положения Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
9.398. Вместе с тем вторая разновидность этого механизма вряд ли может рассматриваться как альтернатива механизму эскалации, или наоборот. Обычно приглашение эксперта для целей принятия решения по вопросу, вызвавшему тупиковую ситуацию, рассматривается как механизм второго уровня, т.е. схема с экспертом используется после того, как команды сторон провели переговоры (использовали механизм эскалации), но не смогли найти компромисс и достичь желаемых результатов. В соответствии с данной схемой при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим сторонам уведомление о возникновении тупиковой ситуации и назначить эксперта. Назначенный эксперт в течение определенного времени рассматривает вопрос, по которому возникла тупиковая ситуация; при этом стороны обязаны оказывать ему содействие путем представления информации, документов, а также пояснений. По истечении определенного корпоративным договором времени эксперт самостоятельно принимает решение по вопросу, вызвавшему разногласия сторон, и уведомляет их о принятом решении. Стороны обязаны подчиниться такому решению и обеспечить его исполнение органами управления СП.
9.399. Разновидностью описанной выше модели является конструкция, когда после принятия решения первым экспертом любая из сторон вправе не согласиться с его решением и назначить второго эксперта из предусмотренного в корпоративном договоре перечня. Решение второго эксперта признается сторонами окончательным, и они обязаны обеспечить его исполнение. Еще одним возможным вариантом для ситуации, когда задачей эксперта является расчет каких-либо показателей (прибыли, рентабельности и пр.), является вычисление на основе результатов расчетов обоих экспертов среднего арифметического; результаты этого расчета являются обязательными для сторон, и они обеспечивают их исполнение со стороны органов управления СП.
9.400. Положение корпоративного договора относительно назначения эксперта, который принимает решение по вопросу, вызвавшему тупиковую ситуацию, может выглядеть следующим образом:
"1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с приложением подробного описания такой тупиковой ситуации и указанием на одного из следующих экспертов, которого соответствующая сторона назначает для целей принятия решения по вопросу, вызвавшему возникновение тупиковой ситуации: [X, Y, Z]. Дата получения последней из других сторон уведомления о возникновении тупиковой ситуации и назначении эксперта является датой назначения эксперта. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора признается действительным уведомление той стороны, которая направляет его первой.
2. Стороны обязуются обеспечить заключение обществом и экспертом соглашения об оказании услуг, содержащего среди прочего обязательства эксперта о неразглашении информации, полученной экспертом от сторон и общества, без их предварительного письменного согласия. Расходы в связи с привлечением эксперта стороны несут в равных долях <1>.
--------------------------------
<1> Возможно и иное распределение расходов между сторонами в связи с привлечением эксперта: например, корпоративный договор может предусматривать, что расходы несет та сторона, позиция которой по вопросу тупиковой ситуации впоследствии не будет подтверждена экспертом. Вместе с тем распределение расходов в связи с назначением эксперта между партнерами в равных долях является более нейтральным механизмом, который обычно не вызывает разногласий у сторон. Как правило, на практике мы рекомендуем использовать именно его.
3. В течение [30] календарных дней с даты назначения эксперт анализирует вопрос, который вызывал возникновение тупиковой ситуации, и принимает решение по нему. О результатах решения эксперт письменно уведомляет каждую из сторон. Решение эксперта является обязательным для исполнения сторонами и не может быть оспорено ими в судебном порядке.
4. Стороны обязуются оказывать содействие эксперту при подготовке его решения: в частности, по запросу эксперта стороны обязаны незамедлительно (и в любом случае не позднее [трех] рабочих дней с даты получения соответствующего запроса со стороны эксперта) предоставить ему всю имеющуюся у них информацию относительно возникшей тупиковой ситуации, а также дать необходимые пояснения".
9.401. Насколько эффективен описанный выше механизм? Считается, что данный механизм является малоэффективным при его использовании для разрешения тупиковых ситуаций, возникших вследствие неспособности сторон договориться по вопросам коммерческого характера, например относительно необходимости финансирования СП, смены генерального директора, совершения определенной сделки, одобрения бизнес-плана, бюджета и пр. Основных причин здесь две:
(i) во-первых, партнеры по СП часто не готовы передать решение вопроса коммерческого характера независимому эксперту, который, не до конца понимая особенности коммерческой деятельности, а также финансового состояния СП и его участников, может принять ошибочное или по крайней мере невыгодное для сторон решение; и
(ii) во-вторых, на практике будет очень сложно найти опытного эксперта с необходимым уровнем квалификации, который выразит готовность принять решение по вопросу тупиковой ситуации. По нашему опыту, эксперты с необходимым уровнем квалификации, например ведущие аудиторские фирмы, при поступлении им подобного запроса выражают серьезные опасения относительно возможных ошибок - в том числе из-за незнания специфики бизнеса конкретной компании. В этой связи эксперты также видят риски судебного преследования со стороны участников, недовольных принятым экспертом решением. Потому, даже согласившись на роль эксперта для разрешения тупиковой ситуации, они, скорее всего, будут настаивать на обязательствах СП и его участников возместить им все их имущественные потери в связи с ошибочным решением, а также судебными разбирательствами в этой связи.
9.402. С другой стороны, если тупиковая ситуация возникла вследствие неспособности сторон договориться по вопросу, имеющему количественные характеристики, которые можно подсчитать, механизм привлечения эксперта для целей принятия решения по такому вопросу может оказаться достаточно действенным. Например, в рамках строительного СП по вопросу одобрения советом директоров окончания определенного этапа работ в отношении строящегося объекта одна из сторон настаивает на том, что строительные работы были завершены в полном соответствии с проектной документацией, а другая сторона с этим не согласна. В чем здесь отличие от описанной выше ситуации? Во-первых, в приведенном примере эксперт с соответствующей квалификацией, проведя необходимые измерения и проверки, сможет подтвердить соответствие или несоответствие выполненных работ проектной документации; при этом оценочные суждения эксперта при принятии подобного решения вряд ли будут играть большую роль. Во-вторых, на российском рынке достаточно много строительных компаний и институтов, которые, исходя из нашего опыта, готовы оказывать подобные услуги, в том числе участникам СП.
9.403. Кроме приведенного выше примера в отношении строительного СП, назначение эксперта для разрешения тупиковой ситуации может стать эффективным механизмом для целей принятия решений по вопросам достижения/недостижения СП определенных финансовых показателей, включая выход СП на определенный уровень прибыльности, соответствия продукции СП определенным техническим характеристикам, наличия у СП права собственности в отношении определенных активов и пр.
9.404. Стоит ли заранее указывать в корпоративном договоре экспертов, которых стороны вправе использовать для целей разрешения тупиковых ситуаций? Мы рекомендуем указать перечень таких экспертов в корпоративном договоре заранее. В этом случае, в зависимости от положений корпоративного договора, при возникновении тупиковой ситуации соответствующий участник СП либо выбирает любого эксперта из указанного в корпоративном договоре перечня (подобная формула использована в приведенном в разд. 9.400 выше примере), либо (опять же, если это предусмотрено корпоративным договором) использует первого эксперта из приведенного в корпоративном договоре перечня, при его недоступности - второго и т.д. В последнем случае место конкретного эксперта в перечне корпоративного договора зависит от его предпочтительности для партнеров по СП; выбрать любого эксперта из приведенного в корпоративном договоре перечня стороны не вправе. Сторонам корпоративного договора следует указать в нем не менее трех, четырех или даже пяти потенциальных экспертов на случай, если какой-либо из приведенных в перечне экспертов не будет доступен для назначения (например, вследствие конфликта интересов). Кроме этого, рекомендуется заранее обсудить с экспертами возможность их привлечения для целей разрешения возникающих в СП тупиковых ситуаций: всегда есть вероятность, что кто-то из экспертов откажется от выполнения возлагаемой на него функции (вследствие наличия конфликта интересов, отсутствия профильных специалистов для оказания подобных услуг и пр.).
9.405. С другой стороны, нам известно о достаточно большом числе случаев, когда стороны не указывают в корпоративном договоре перечень экспертов, которые могут быть назначены для разрешения тупиковых ситуаций. Часто стороны ограничиваются лишь перечислением критериев, которым должен соответствовать предложенный одним из партнеров по СП эксперт. Например, одним из таких критериев может быть членство эксперта в определенной профессиональной ассоциации, наличие специального опыта, профильных специалистов с определенным образованием и пр. По нашему мнению, при использовании такой модели возрастает риск возникновения споров между участниками СП относительно соответствия назначенного эксперта закрепленным в корпоративном договоре критериям или принципам. Это может еще более усложнить процесс разрешения тупиковой ситуации. В данной связи подобная модель, не предполагающая закрепление перечня экспертов в корпоративном договоре, рассматривается нами как менее предпочтительная для использования. Вместе с тем для целей иллюстрации рассматриваемое положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с приложением подробного описания такой тупиковой ситуации и указанием на эксперта, которого соответствующая сторона назначает для целей принятия решения по вопросу, вызвавшему возникновение тупиковой ситуации. Дата получения последней из других сторон уведомления о возникновении тупиковой ситуации и назначении эксперта является датой назначения эксперта. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора признается действительным уведомление той стороны, которая направляет его первой.
2. Назначаемый при возникновении тупиковой ситуации эксперт должен соответствовать следующим критериям:
(а) членство в следующих профессиональных объединениях (ассоциациях): [перечень профессиональных объединений/ассоциаций];
(б) стаж работы по специальности не менее [-] лет (в случае физического лица)/осуществление профильной хозяйственной деятельности не менее [-] лет (в случае юридического лица);
(в) наличие офиса в [Москве];
(г) [...]".
9.406. Является ли решение эксперта по вопросу разрешения тупиковой ситуации окончательным для сторон? <1> Несмотря на включение в корпоративный договор положений о том, что решение эксперта является для сторон окончательным и они обязаны обеспечить его исполнение со стороны органов управления СП, в соответствии с действующим российским законодательством стороны вправе не согласиться и оспорить решение эксперта, например, настаивая на том, что он допустил ряд ошибок в своих расчетах, действовал в интересах контрагента и пр. Вместе с тем, если роль эксперта выполняет опытная и обладающая высокой репутацией организация (или физическое лицо), партнеры по СП могут и отказаться от оспаривания ее решений при отсутствии фактов, однозначно свидетельствующих о совершении экспертом ошибок или наличии у него конфликта интересов.
--------------------------------
<1> Насколько нам известно, до настоящего времени российские суды не рассматривали споры в связи с привлечением эксперта-медиатора для целей разрешения тупиковых ситуаций в рамках СП. Вместе с тем следующие судебные решения в целом могут свидетельствовать о работоспособности данного механизма: Постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2007 г., 21 сентября 2007 г. N КГ-А40/9175-07 по делу N А40-6990/07-8-73; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 января 2010 г. по делу N А33-17708/2008; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. N 15АП-13071/2015 по делу N А53-6867/2015; Постановление АС Северо-Западного округа от 29 декабря 2014 г. N Ф07-9795/2014 N А56-20087/2014.
Опционы сторон
9.407. В соответствии с рассматриваемым механизмом при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим участникам СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным ее описанием, а также:
(i) заявить о реализации опциона колл (потребовать передачи такой стороне другим партнером по СП принадлежащих ему акций или долей участия в уставном капитале СП) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях;
(ii) заявить о реализации опциона пут (потребовать приобретения другим партнером по СП принадлежащих такой стороне акций или долей участия в уставном капитале СП) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях.
9.408. В зависимости от договоренностей сторон, каждому из участников СП корпоративным договором может быть предоставлено право самостоятельного выбора, какой из опционов будет реализован такой стороной при возникновении тупиковой ситуации (опцион пут или колл). Другим вариантом может стать закрепление в корпоративном договоре для всех участников СП права реализовать только опцион пут (без возможности для какого-либо участника реализовать опцион колл) или только опцион колл (без возможности для какого-либо участника реализовать опцион пут), если в СП возникает тупиковая ситуация. Наконец, еще одной альтернативой может быть положение корпоративного договора, согласно которому в случае возникновения тупиковой ситуации одному из участников предоставляется право реализовать опцион пут, а другому участнику - опцион колл (или наоборот).
9.409. В случае если корпоративный договор предусматривает данный механизм разрешения тупиковых ситуаций, сторонам следует среди прочего согласовать следующие его параметры:
(i) тип опциона (пут или колл), который вправе реализовать соответствующая сторона при возникновении тупиковой ситуации (см. разд. 9.408 выше);
(ii) цену приобретения или продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП при реализации участником СП опциона или порядок ее определения (фиксированная цена, цена, определяемая привлекаемым сторонами независимым оценщиком, цена, определяемая по согласованной сторонами формуле на основе финансово-экономических показателей деятельности СП, и т.д.);
(iii) количество акций (долей участия в уставном капитале) СП, которые будут продаваться (приобретаться) в результате реализации опциона. Здесь рекомендуется указать, что опцион может быть реализован сторонами исключительно в отношении всех акций (долей участия в уставном капитале), поскольку частичная передача акций или долей участия в уставном капитале приведет к перераспределению прав голоса между партнерами и с высокой долей вероятности девальвирует экономические права участника СП, который будет отчуждать акции (доли участия в уставном капитале) при реализации опциона;
(iv) сроки реализации опциона участниками СП;
(v) указание на то, что партнером, имеющим право реализовать опцион, является партнер, который первым направил уведомление о наступлении тупиковой ситуации и намерении воспользоваться своим правом на реализацию опциона в адрес своего контрагента; и
(vi) действия сторон в случае, если несмотря на возникшую тупиковую ситуацию ни одна из сторон не реализует свое право на опцион в течение предусмотренного корпоративным договором срока (например, на этот случай корпоративный договор может предусматривать положение, согласно которому вопрос повестки дня соответствующего органа управления СП, который стал причиной возникновения тупиковой ситуации, снимается с рассмотрения и решение по нему не может быть принято до истечения определенного срока).
Подробнее о механизме реализации опционов и примеры положений корпоративного договора об опционах см. в разд. 13 ниже.
9.410. Основным недостатком использования механизма опционов для целей разрешения тупиковой ситуации является нерегулируемая конкуренция участников СП друг с другом при отправке уведомления в адрес партнера о наступившей тупиковой ситуации и намерении реализовать опцион пут или опцион колл для целей ее разрешения. Данный механизм предполагает, что вправе реализовать свой опцион (пут или колл) будет тот партнер, который сможет первым направить уведомление о возникновении тупиковой ситуации. В этой ситуации у другого партнера после получения уведомления от своего контрагента не будет иного выбора, кроме как подчиниться требованию контрагента и, в зависимости от типа опциона, либо приобрести у него акции (доли участия в уставном капитале) СП, либо произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале). Такой механизм:
(а) ставит партнеров в неравное положение (выигрывает тот, кто, возможно, путем манипуляций первым доставляет уведомление о возникновении тупиковой ситуации);
(б) увеличивает для каждого из партнеров элемент неопределенности: практически в любой момент каждый из партнеров может быть вынужден произвести отчуждение своего участия в СП или выкупить долю партнера, для чего могут потребоваться значительные финансовые ресурсы. Это среди прочего будет способствовать более осторожному поведению сторон при инвестировании в СП (зачем инвестировать, если в любое время может последовать принудительный выход из СП?);
(в) может способствовать созданию одним из партнеров "искусственной" тупиковой ситуации для целей выхода из СП или принудительного выкупа доли партнера (подробнее об "искусственных" тупиковых ситуациях см. разд. 9.375, 9.383 - 9.386 выше);
(г) кроме того, нужно также учитывать, что реализация опционов для целей разрешения тупиковой ситуации в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр.
9.411. Вследствие описанных выше причин данный механизм не так ч
