Таблица. Механизмы, использование которых при создании СП
может способствовать снижению риска наступления тупиковых
ситуаций
Подход к разрешению тупиковых ситуаций Преимущества Недостатки Распространенность
1 2 3 4
Предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения на уровне общего собрания акционеров (участников) по ключевым вопросам финансово-хозяйственной деятельности СП Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне общего собрания акционеров (участников) Увеличивает для других партнеров риск оппортунистического поведения их контрагента По нашему опыту, достаточно редко используется при создании СП, участие партнеров в которых близко к паритету; более часто встречается в СП с мажоритарным участием
Сокращение числа вопросов компетенции органов управления СП, по которым требуется единогласие участников СП (номинированных ими членов органов управления СП) Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация Увеличивает для партнеров по СП риск оппортунистического поведения их контрагента. Данный механизм может быть неэффективным с точки зрения системы управления СП (распределения полномочий между партнерами) Основываясь на нашем опыте, достаточно редко используется при создании СП, участие партнеров в которых близко к паритету; более часто встречается в СП с мажоритарным участием. Вместе с тем отдельные элементы данного механизма встречаются на практике, в том числе в СП с равным участием партнеров
Предоставление председателю совета директоров (председателю коллегиального исполнительного органа) права решающего голоса по всем или части вопросов компетенции этого органа управления Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне совета директоров (коллегиального исполнительного органа) Увеличивает для партнеров по СП риск оппортунистического поведения их контрагента (представителя контрагента в соответствующем органе управления) По нашему опыту, достаточно редко используется при создании СП
Избрание в совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) СП независимого директора Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне совета директоров (коллегиального исполнительного органа) Независимый директор лишает партнеров по СП контроля при принятии советом директоров (коллегиальным исполнительным органом) решений по ключевым вопросам хозяйственной деятельности СП По нашему опыту, использование данного механизма более характерно для "зрелых" СП, участники которых желают передать операционное управление профессиональным менеджерам. Также данный механизм используется, если планируется публичное размещение ценных бумаг СП
Предоставление генеральному директору общества самостоятельности при принятии решений в сфере операционной деятельности СП (без определяющего влияния участников СП, его совета директоров и коллегиального исполнительного органа) Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне общего собрания акционеров (участников), совета директоров/коллегиального исполнительного органа Независимый генеральный директор во многом лишает партнеров по СП контроля за его хозяйственной деятельностью По нашему опыту, использование данного механизма более характерно для "зрелых" СП, участники которых желают передать операционное управление профессиональным менеджерам
9.383. Описанные выше механизмы направлены в первую очередь на снижение риска возникновения "неискусственных" тупиковых ситуаций, когда действия участников СП по блокированию тех или иных решений органов управления направлены главным образом на защиту интересов самого СП. Но как быть с "искусственными" тупиковыми ситуациями (см. подробнее разд. 9.375 (ii) выше)? Как правило, корпоративные договоры предусматривают прямой запрет создания "искусственных" тупиковых ситуаций партнерами по СП; подобное положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"Стороны обязуются не создавать "искусственные" тупиковые ситуации <1>; при этом под "искусственной" тупиковой ситуацией понимается недобросовестное поведение одной из сторон, противоречащее интересам общества, которое выражается в создании тупиковой ситуации с целью блокирования хозяйственной деятельности общества преимущественно для причинения ущерба обществу и/или его другим участником и/или реализации прав стороны, создающей тупиковую ситуацию, в соответствии с положениями пункта [-] ("Реализация сторонами права на опцион")".
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
9.384. Насколько эффективен подобный запрет? Сразу следует отметить, что на практике доказать, что какой-либо из партнеров создал "искусственную" тупиковую ситуацию, будет чрезвычайно сложно (впрочем, как и любое умышленное действие или бездействие). Обвиненный в создании "искусственной" тупиковой ситуации партнер почти наверняка будет возражать, утверждая, что он блокирует решение, например, о дополнительном финансировании общества, поскольку уверен в негативном влиянии такого дополнительного финансирования на его финансово-хозяйственную деятельность; в подтверждение своих мотивов он может предоставить расчеты, аналитические отчеты, прогнозы и т.д. Опровергнуть его доводы возможно, только имея серьезную доказательственную базу. Потому, даже если один из партнеров вопреки запрету создаст "искусственную" тупиковую ситуацию, чаще всего доказать это будет невозможно, и к такой тупиковой ситуации будет применяться предусмотренный корпоративным договором обычный алгоритм разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.387 - 9.445 ниже).
9.385. В этой связи насколько целесообразно включать в корпоративные договоры положения, запрещающие создание "искусственных" тупиковых ситуаций? Здесь следует отметить, что, по нашему опыту, достаточно много корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ, подобные положения не содержат. Следовательно, когда возникает тупиковая ситуация, даже если она "искусственная", партнеры все равно будут использовать для ее разрешения обычные, предусмотренные для тупиковых ситуаций способы и механизмы разрешения. С другой стороны, предусмотрев в корпоративном договоре запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций, мы тем самым оказываем на партнеров дополнительное, пусть и в значительной степени психологическое, давление, стимулирующее их к соблюдению запрета на создание "искусственных" тупиковых ситуаций. Основываясь на этом, мы рекомендуем предусматривать среди иных положений корпоративного договора запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций.
9.386. Стоит ли поддерживать запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций какой-либо специальной санкцией, предусматриваемой положениями корпоративного договора, например неустойкой, правом пострадавшего от нарушения партнера на реализацию опциона, запретом нарушившему данный запрет партнеру голосовать по определенным вопросам, номинировать кандидатов в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган и пр.? Учитывая сложность доказывания факта создания "искусственной" тупиковой ситуации, мы рекомендуем не поддерживать данный запрет специальными санкциями. Появление в корпоративном договоре санкций, налагаемых на ответственного за создание "искусственной" тупиковой ситуации партнера, поднимает вопросы о соотношении общих механизмов разрешения тупиковых ситуаций (опциона ненарушившей стороны, "русской рулетки" и пр.) с механизмами санкций за нарушение запрета создания "искусственных" тупиковых ситуаций (например, если и в первом, и во втором случае корпоративный договор предусматривает право пострадавшей от нарушения стороны реализовать опционы пут или колл в отношении принадлежащих такой стороне акций (на разных условиях) и пр.). Подробное регулирование этих вопросов делает корпоративный договор излишне сложным и комплексным и может стать дополнительным основанием для возникновения споров между участниками СП.
