Возможные способы снижения риска возникновения
тупиковых ситуаций
9.376. При подготовке корпоративного договора можно попытаться снизить риск возникновения тупиковых ситуаций (полное исключение данного риска вряд ли возможно). Снижению риска наступления тупиковых ситуаций может способствовать использование следующих юридических конструкций:
(а) предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения на уровне общего собрания акционеров (участников) по ключевым вопросам финансово-хозяйственной деятельности общества, например, в силу наличия у него специальной компетенции, ноу-хау или опыта управления подобными проектами;
(б) сокращение до минимума числа вопросов компетенции органов управления СП, по которым требуется единогласие участников СП (номинированных ими членов органов управления общества). Например, право принятия решений в части финансирования СП принадлежит одному из партнеров, а право принятия решений в части ведения судебных разбирательств - другому;
(в) предоставление председателю совета директоров (председателю коллегиального исполнительного органа) права решающего голоса по всем или части вопросов компетенции этого органа управления. В данном случае, если по определенному вопросу совет директоров или коллегиальный исполнительный орган не может принять решение, председатель совета директоров или председатель коллегиального исполнительного органа использует свое право решающего голоса. Следует отметить, что действующее российское законодательство допускает включение положений о праве решающего голоса председателя совета директоров и председателя коллегиального исполнительного органа в учредительные документы общества и корпоративный договор (см. подробнее разд. 7.236 и 7.337 выше);
(г) избрание в совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) СП независимого директора, который, не будучи связанным с какой-либо из сторон корпоративного договора, своим голосованием будет с высокой долей вероятности препятствовать блокированию решений на уровне совета директоров и коллегиального исполнительного органа (т.е. возникновению тупиковых ситуаций); и
(д) предоставление генеральному директору общества самостоятельности при принятии решений в сфере операционной деятельности общества (без определяющего влияния участников СП, его совета директоров и коллегиального исполнительного органа (если такой орган создается в обществе) на процесс принятия решений генеральным директором).
9.377. Вместе с тем практика показывает, что достичь договоренности о включении в корпоративный договор перечисленных выше механизмов партнерам по СП достаточно сложно. Например, предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения по определенным вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников) в СП, участие партнеров в котором близко к паритету, скорее всего, будет неприемлемым с коммерческой точки зрения для другого партнера: это в значительной степени повышает для него риски злоупотреблений со стороны участника СП, которому передается контроль над операционной деятельностью общества. По нашему опыту, даже в СП, в котором один из партнеров имеет незначительное участие, например ниже 20%, он почти всегда будет настаивать на предоставлении ему права вето по наиболее важным вопросам хозяйственной деятельности общества, в частности по вопросам совершения значительных по сумме сделок, привлечения внешнего долгового финансирования, увеличения уставного капитала, совершения сделок с аффилированными лицами другого партнера и т.д.
9.378. Аналогичный недостаток имеет сокращение в корпоративном договоре и уставе общества количества вопросов компетенции органов управления СП, по которым для принятия решения необходимо единогласие партнеров или единогласие номинированных ими членов органов управления общества. Теоретически, сокращая перечень вопросов в корпоративном договоре и уставе СП, для принятия решений по которым необходимо единогласие, участники общества могут попытаться договориться о таком распределении полномочий в части принятия решений органами управления, когда каждому из них будет предоставлен контроль над определенной сферой деятельности общества (например, один из участников контролирует финансовые вопросы и принимает решения в этой области, другой участник принимает решения в области кадров, снабжения СП сырьем и пр.), что позволит достичь баланса в соблюдении их интересов. Вместе с тем на практике найти такой баланс относительно полномочий партнеров в сфере корпоративного управления чрезвычайно сложно: каждый из них, особенно если их участие в СП почти равнозначно, будет пытаться "перетянуть одеяло на себя".
9.379. По нашему опыту, корпоративные договоры также редко содержат положения, согласно которым председателю совета директоров (коллегиального исполнительного органа) предоставляется право решающего голоса по всем или части вопросов компетенции совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Основная причина, как и в описанных выше случаях, заключается в нежелании партнеров по СП принимать на себя риск оппортунистического поведения другого партнера, которому предоставлено право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров/коллегиального исполнительного органа (имея право решающего голоса, он всегда может обеспечить принятие того или иного решения, внесенного в повестку дня совета директоров (коллегиального исполнительного органа)). Теоретически выходом из этой ситуации могла бы стать ротация права участников СП номинировать кандидата на должность председателя совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Например, в течение первого года после учреждения СП право номинировать кандидата на должность председателя имеет один партнер, в течение второго года - второй партнер, далее их кандидаты чередуются на ежегодной основе. Однако часто партнеры не готовы к использованию и такой схемы: уже в рамках первого года советом директоров (коллегиальным исполнительным органом) могут быть приняты решения с использованием права решающего голоса его председателя, которые способны причинить ущерб интересам участника СП, не номинировавшего в соответствующем периоде кандидата на должность председателя.
9.380. К назначению независимого кандидата в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган общества могут оказаться не готовы уже оба партнера - главным образом вследствие непредсказуемости его решений в качестве члена этого органа управления. Имея независимого директора в совете директоров или правлении, участники СП всегда несут риск того, что независимый директор своим голосованием обеспечит принятие решения, которое не будет соответствовать интересам одного из партнеров. Несмотря на это, независимые члены совета директоров и коллегиального исполнительного органа могут встречаться на практике в ситуации, когда СП представляет собой сформировавшийся и стабильно функционирующий бизнес, участники которого приняли решение о передаче операционного менеджмента в руки команды профессиональных управленцев. В другом случае независимые члены совета директоров могут быть назначены в СП, если готовится публичное размещение ценных бумаг общества (для выполнения требований биржи к ценным бумагам, которые включаются в котировальные списки). В иных случаях независимые члены совета директоров (коллегиального исполнительного органа) в СП встречаются на практике крайне редко.
9.381. Схожим образом выглядит ситуация с назначением на должность генерального директора общества независимого от партнеров по СП кандидата, который способен принимать решения по вопросам операционной деятельности СП с достаточно высоким уровнем автономии, когда предварительное одобрение действий такого генерального директора со стороны совета директоров и/или коллегиального исполнительного органа общества необходимо лишь в ограниченном числе случаев, например при совершении очень существенных по стоимости сделок. По нашему опыту, к реализации подобного механизма на практике будут готовы участники только тех СП, чей бизнес вышел на стабильный уровень работы, в связи с чем они согласны заменить себя командой профессиональных менеджеров. В иных случаях партнеры по СП с высокой степенью вероятности будут опасаться потери контроля над процессом принятия решений вследствие назначения независимого кандидата на должность генерального директора и скорее предпочтут предоставить одному из участников полномочия номинировать кандидата на должность генерального директора, несмотря на связанный с этим риск возникновения тупиковых ситуаций.
9.382. Основываясь на изложенном выше, универсального механизма предотвращения возникновения тупиковых ситуаций не существует. Описанные выше конструкции, использование которых может способствовать снижению риска наступления тупиковых ситуаций, кратко суммируются в таблице ниже.
Таблица. Механизмы, использование которых при создании СП
может способствовать снижению риска наступления тупиковых
ситуаций
Подход к разрешению тупиковых ситуаций Преимущества Недостатки Распространенность
1 2 3 4
Предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения на уровне общего собрания акционеров (участников) по ключевым вопросам финансово-хозяйственной деятельности СП Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне общего собрания акционеров (участников) Увеличивает для других партнеров риск оппортунистического поведения их контрагента По нашему опыту, достаточно редко используется при создании СП, участие партнеров в которых близко к паритету; более часто встречается в СП с мажоритарным участием
Сокращение числа вопросов компетенции органов управления СП, по которым требуется единогласие участников СП (номинированных ими членов органов управления СП) Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация Увеличивает для партнеров по СП риск оппортунистического поведения их контрагента. Данный механизм может быть неэффективным с точки зрения системы управления СП (распределения полномочий между партнерами) Основываясь на нашем опыте, достаточно редко используется при создании СП, участие партнеров в которых близко к паритету; более часто встречается в СП с мажоритарным участием. Вместе с тем отдельные элементы данного механизма встречаются на практике, в том числе в СП с равным участием партнеров
Предоставление председателю совета директоров (председателю коллегиального исполнительного органа) права решающего голоса по всем или части вопросов компетенции этого органа управления Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне совета директоров (коллегиального исполнительного органа) Увеличивает для партнеров по СП риск оппортунистического поведения их контрагента (представителя контрагента в соответствующем органе управления) По нашему опыту, достаточно редко используется при создании СП
Избрание в совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) СП независимого директора Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне совета директоров (коллегиального исполнительного органа) Независимый директор лишает партнеров по СП контроля при принятии советом директоров (коллегиальным исполнительным органом) решений по ключевым вопросам хозяйственной деятельности СП По нашему опыту, использование данного механизма более характерно для "зрелых" СП, участники которых желают передать операционное управление профессиональным менеджерам. Также данный механизм используется, если планируется публичное размещение ценных бумаг СП
Предоставление генеральному директору общества самостоятельности при принятии решений в сфере операционной деятельности СП (без определяющего влияния участников СП, его совета директоров и коллегиального исполнительного органа) Сокращает число случаев, в которых может возникнуть тупиковая ситуация на уровне общего собрания акционеров (участников), совета директоров/коллегиального исполнительного органа Независимый генеральный директор во многом лишает партнеров по СП контроля за его хозяйственной деятельностью По нашему опыту, использование данного механизма более характерно для "зрелых" СП, участники которых желают передать операционное управление профессиональным менеджерам
9.383. Описанные выше механизмы направлены в первую очередь на снижение риска возникновения "неискусственных" тупиковых ситуаций, когда действия участников СП по блокированию тех или иных решений органов управления направлены главным образом на защиту интересов самого СП. Но как быть с "искусственными" тупиковыми ситуациями (см. подробнее разд. 9.375 (ii) выше)? Как правило, корпоративные договоры предусматривают прямой запрет создания "искусственных" тупиковых ситуаций партнерами по СП; подобное положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
"Стороны обязуются не создавать "искусственные" тупиковые ситуации <1>; при этом под "искусственной" тупиковой ситуацией понимается недобросовестное поведение одной из сторон, противоречащее интересам общества, которое выражается в создании тупиковой ситуации с целью блокирования хозяйственной деятельности общества преимущественно для причинения ущерба обществу и/или его другим участником и/или реализации прав стороны, создающей тупиковую ситуацию, в соответствии с положениями пункта [-] ("Реализация сторонами права на опцион")".
--------------------------------
<1> См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
9.384. Насколько эффективен подобный запрет? Сразу следует отметить, что на практике доказать, что какой-либо из партнеров создал "искусственную" тупиковую ситуацию, будет чрезвычайно сложно (впрочем, как и любое умышленное действие или бездействие). Обвиненный в создании "искусственной" тупиковой ситуации партнер почти наверняка будет возражать, утверждая, что он блокирует решение, например, о дополнительном финансировании общества, поскольку уверен в негативном влиянии такого дополнительного финансирования на его финансово-хозяйственную деятельность; в подтверждение своих мотивов он может предоставить расчеты, аналитические отчеты, прогнозы и т.д. Опровергнуть его доводы возможно, только имея серьезную доказательственную базу. Потому, даже если один из партнеров вопреки запрету создаст "искусственную" тупиковую ситуацию, чаще всего доказать это будет невозможно, и к такой тупиковой ситуации будет применяться предусмотренный корпоративным договором обычный алгоритм разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.387 - 9.445 ниже).
9.385. В этой связи насколько целесообразно включать в корпоративные договоры положения, запрещающие создание "искусственных" тупиковых ситуаций? Здесь следует отметить, что, по нашему опыту, достаточно много корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ, подобные положения не содержат. Следовательно, когда возникает тупиковая ситуация, даже если она "искусственная", партнеры все равно будут использовать для ее разрешения обычные, предусмотренные для тупиковых ситуаций способы и механизмы разрешения. С другой стороны, предусмотрев в корпоративном договоре запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций, мы тем самым оказываем на партнеров дополнительное, пусть и в значительной степени психологическое, давление, стимулирующее их к соблюдению запрета на создание "искусственных" тупиковых ситуаций. Основываясь на этом, мы рекомендуем предусматривать среди иных положений корпоративного договора запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций.
9.386. Стоит ли поддерживать запрет на создание "искусственных" тупиковых ситуаций какой-либо специальной санкцией, предусматриваемой положениями корпоративного договора, например неустойкой, правом пострадавшего от нарушения партнера на реализацию опциона, запретом нарушившему данный запрет партнеру голосовать по определенным вопросам, номинировать кандидатов в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган и пр.? Учитывая сложность доказывания факта создания "искусственной" тупиковой ситуации, мы рекомендуем не поддерживать данный запрет специальными санкциями. Появление в корпоративном договоре санкций, налагаемых на ответственного за создание "искусственной" тупиковой ситуации партнера, поднимает вопросы о соотношении общих механизмов разрешения тупиковых ситуаций (опциона ненарушившей стороны, "русской рулетки" и пр.) с механизмами санкций за нарушение запрета создания "искусственных" тупиковых ситуаций (например, если и в первом, и во втором случае корпоративный договор предусматривает право пострадавшей от нарушения стороны реализовать опционы пут или колл в отношении принадлежащих такой стороне акций (на разных условиях) и пр.). Подробное регулирование этих вопросов делает корпоративный договор излишне сложным и комплексным и может стать дополнительным основанием для возникновения споров между участниками СП.
