И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.348. Корпоративный договор не только регулирует отношения сторон в связи с их участием в СП, но также регламентирует вопросы, связанные с прямым и косвенным участием СП в других юридических лицах, обеспечивая тем самым защиту интересов участников СП на уровне его прямых и косвенных дочерних компаний. Вместе с тем на практике, как правило, корпоративный договор не содержит такое же подробное регулирование в части управления дочерними компаниями СП, как в отношении самого СП. К вопросам, которые обычно регулирует корпоративный договор в этой сфере, относятся:
(i) структура органов управления дочерних компаний;
(ii) права участников СП в части номинирования кандидатов в органы управления дочерних компаний;
(iii) компетенция органов управления дочерних компаний.
7.349. Существует несколько подходов к формированию структуры органов управления прямых и косвенных дочерних компаний СП:
(i) первый подход предполагает, что участники СП обеспечивают в его дочерней компании полноценную структуру органов управления, которая часто повторяет структуру органов управления СП. В этом случае на практике в структуре органов управления дочерней компании, кроме общего собрания акционеров (участников) и генерального директора, предусматривается сильный совет директоров (или сильный коллегиальный исполнительный орган). Нельзя не отметить, что из-за наличия совета директоров (коллегиального исполнительного органа) такая структура для дочерней компании СП выглядит достаточно громоздкой и предполагает, что компания будет играть в группе СП в определенной степени самостоятельную роль (например, совет директоров будет определять основные направления деятельности общества, предварительно одобрять совершаемые его генеральным директором сделки и пр.). Насколько подобная структура органов управления в дочерней компании СП целесообразна и необходима его участникам? На наш взгляд, использование описанной структуры органов управления имеет смысл для дочерних компаний СП, которые осуществляют существенную часть хозяйственных операций в рамках совместного бизнеса, что обычно предполагает наличие относительно самостоятельных совета директоров или коллегиального исполнительного органа. Примером здесь может служить СП, основанное на базе российского хозяйственного общества, которое является участником двух обществ с ограниченной ответственностью, оба из которых владеют производственными активами, в каждом случае - со значительным объемом хозяйственных операций и большим числом сотрудников. Само СП, являясь холдинговой компанией, также проводит значимые объемы хозяйственных операций, включая финансирование дочерних компаний, сбыт производимой ими продукции и пр. В данном примере повторение в дочерних компаниях системы органов управления СП (включая совет директоров или коллегиальный исполнительный орган) должно способствовать повышению эффективности и скорости принятия решений по вопросам операционной деятельности дочерних компаний. Это обеспечивается через предоставление дочерним компаниям большей автономности от СП (путем включения в структуру их органов управления совета директоров или коллегиального исполнительного органа, которые среди прочего способны более оперативно предоставлять необходимые генеральному директору одобрения). Вместе с тем и при реализации данной структуры управления наиболее важные решения в части хозяйственной деятельности дочерних компаний (например, одобрение значительных по объему сделок, инициирование судебных разбирательств и пр.) остаются в компетенции общего собрания акционеров (участников) дочерней компании в лице СП.
Описанная структура мало подходит для дочерних компаний СП, объем хозяйственных операций которых не является существенным. Как мы указывали выше, наличие полноценного совета директоров или коллегиального исполнительного органа необходимо для тех компаний группы СП, где проводится значительное число хозяйственных операций. В небольших же компаниях подобная структура органов управления может привести к снижению эффективности хозяйственной деятельности. Кроме того, поддержание сложной структуры органов управления требует дополнительных расходов;
(ii) второй подход предполагает наличие в дочерних компаниях СП, кроме общего собрания акционеров (участников), только генерального директора, ответственного за операционный бизнес. При реализации данного подхода функции совета директоров или коллегиального исполнительного органа дочерней компании принимает на себя ее общее собрание акционеров (участников) в лице генерального директора СП, который среди прочего предварительно одобряет сделки и иные действия генерального директора дочернего общества СП. По нашему мнению, данный подход больше подходит для дочерних компаний СП, которые не осуществляют значительного объема хозяйственных операций. Примером здесь может быть СП, осуществляющее основную часть хозяйственной деятельности группы, у которого имеется дочерняя компания, владеющая несколькими объектами недвижимого имущества и не вовлеченная в какую-либо иную хозяйственную деятельность. В приведенном примере создание на уровне дочерней компании совета директоров или коллегиального исполнительного органа не имеет смысла вследствие незначительного объема хозяйственных операций общества;
(iii) третий подход занимает промежуточное положение между первым и вторым подходами и предполагает наличие в дочерней компании, как и в случае реализации первого подхода к формированию органов управления дочерней компании СП (см. выше), совета директоров или коллегиального исполнительного органа с незначительными полномочиями по одобрению совершаемых генеральным директором сделок и действий. Как правило, здесь речь идет об одобрении незначительных по объему сделок, платежных операций свыше определенной суммы, совершаемых генеральным директором, и пр. Вместе с тем все крупные сделки свыше определенного порога и существенные действия генерального директора предварительно одобряются акционером (участником) дочерней компании в лице СП. В случае формирования структуры органов управления дочерних компаний СП в соответствии с этим подходом совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) образуется с минимально возможным составом членов, обычно - не более двух-трех. Нередко при использовании данного подхода к формированию органов управления дочерней компании СП кандидаты в члены совета директоров или коллегиального исполнительного органа выбираются из числа сотрудников дочерней компании СП (главный бухгалтер, финансовый директор, главный инженер и пр.). По сравнению с описанной выше конструкцией использование данного механизма позволяет разгрузить СП в части принятия решений по незначительным вопросам хозяйственной деятельности дочернего общества.
7.350. По нашему опыту, там, где это допускается действующим законодательством, в дочерних компаниях СП обычно не формируется ревизионная комиссия и не назначается отдельный аудитор. Соответствующие функции выполняют ревизионная комиссия и аудитор СП. Если же действующее законодательство требует формирования ревизионной комиссии и назначение аудитора в соответствующей дочерней компании СП, как правило, членами ревизионной комиссии и аудитором дочерней компании СП становятся те же лица, которые выполняют аналогичные функции в самом СП. Соответствующие положения рекомендуется отразить в заключаемом сторонами СП корпоративном договоре.
7.351. Кроме описанных выше вопросов, корпоративный договор должен предусматривать, как распределяются права по номинированию кандидатов в органы управления дочерней компании СП (какое количество членов совета директоров или правления номинирует каждый из участников, кто из участников предлагает кандидата на должность генерального директора, наконец, кто из участников номинирует кандидатов в члены ревизионной комиссии в случае ее формирования в обществе). Здесь необходимо обратить внимание на то, что формально акционеры (участники) СП не вправе предлагать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Действующее российское законодательство предоставляет право номинировать кандидатов в органы управления хозяйственных обществ их акционерам (участникам). Акционером (участником) дочерних компаний СП является СП, следовательно, право номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП принадлежит единоличному исполнительному органу СП (его генеральному директору). Основываясь на этом, корпоративный договор должен не только определять, кому из участников принадлежит право предложить определенных кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, но и содержать обязательство участника СП, которому принадлежит право номинировать кандидата на должность единоличного исполнительного органа (генерального директора) СП, обеспечить номинирование и избрание на соответствующие должности предложенных участниками кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"Участнику А принадлежит право предложить одного кандидата в члены совета директоров дочерней компании СП. Участнику Б принадлежит право предложить двух кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также кандидата на должность генерального директора дочерней компании СП. Участник Б обязуется обеспечить номинирование генеральным директором СП предложенных участником А кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также их последующее избрание в совет директоров дочерней компании СП".
Основываясь на нашем опыте, не все участники СП высказывают готовность номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, ограничиваясь участием в органах управления самого СП. В частности, такой подход часто характерен для миноритарных участников СП, которые не заинтересованы в значительном контроле за хозяйственной деятельностью СП.
7.352. Компетенция органов управления дочерних компаний СП определяется участниками СП и во многом зависит от объема совершаемых соответствующей дочерней компанией хозяйственных операций, а также от выбранной участниками структуры органов управления дочерней компании (см. разд. 7.348 - 7.351 выше). Вместе с тем компетенция органов управления дочерних компаний СП нередко повторяет компетенцию органов управления самого СП, включая пороги существенности для сделок, которые требуют предварительного одобрения со стороны совета директоров или общего собрания акционеров (участников). Мы рекомендуем подробно описать компетенцию и структуру органов управления дочерних компаний не только в корпоративном договоре, но и в форме устава соответствующего дочернего общества СП, которую следует приложить к корпоративному договору. Кроме других положений относительно порядка управления дочерними компаниями СП, в корпоративном договоре необходимо предусмотреть обязательство участников СП обеспечить утверждение согласованных сторонами уставов дочерних компаний в течение определенного периода времени после подписания сторонами корпоративного договора.
