Общее описание механизма
7.295. Как правило, при создании СП данный механизм используется для целей снижения риска оппортунистического поведения, во-первых, партнера по СП, которому предоставлено право номинировать генерального директора, во-вторых, непосредственно номинированного им генерального директора. В соответствии с ним стороны корпоративного договора согласовывают перечень вопросов в рамках компетенции генерального директора общества и устанавливают, что действия генерального директора в рамках указанных вопросов возможны только при условии предварительного одобрения соответствующего действия со стороны вышестоящего органа управления СП (общего собрания акционеров (участников), совета директоров или правления). При этом корпоративный договор и устав СП содержат положения, согласно которым генеральный директор не вправе совершать указанные действия, если не было получено предварительное одобрение (согласование) со стороны соответствующего органа управления общества. Кроме того, партнер, который номинировал кандидата на должность генерального директора, принимает на себя обязательство обеспечить соблюдение предусмотренных корпоративным договором и уставом процедур <1> со стороны назначенного генерального директора.
--------------------------------
<1> Обязательство обеспечить совершение (несовершение) определенных действий третьими лицами, получение определенных документов, заключение определенных сделок и пр. сравнительно часто используется на практике; кроме того, работоспособность такой конструкции подтверждается российскими судами (см., например: Определения ВАС РФ от 16 апреля 2012 г. N ВАС-4234/12 по делу N А50-10413/2011, от 11 февраля 2014 г. N ВАС-981/14 по делу N А76-15499/2012; Постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2013 г. N Ф09-12197/13 по делу N А76-15499/2012; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. N 3627/12 по делу N А70-1717/2011).
7.296. Вопрос о том, к компетенции какого органа управления СП будет отнесено принятие решений о предварительном одобрении действий генерального директора, решают сами партнеры при создании СП. Ответ на данный вопрос во многом зависит от структуры органов управления СП (см. подробнее разд. 7.201 - 7.205 выше). Вместе с тем на практике, по нашему опыту, указанные вопросы относят либо к компетенции общего собрания акционеров (участников), либо к компетенции совета директоров общества, значительно реже - к компетенции правления.
7.297. Ниже приведен примерный перечень вопросов компетенции, по которым генеральный директор обычно обязан получить предварительное согласие вышестоящего органа управления, указанного в корпоративном договоре и уставе СП (совета директоров, общего собрания акционеров (участников)). Следует обратить внимание на то, что данный перечень не учитывает вопросы, решения по которым в силу императивных норм действующего законодательства не могут передаваться в компетенцию генерального директора (например, об изменении устава, увеличении уставного капитала, выкупе собственных акций, реорганизации, ликвидации, утверждении внутренних документов общества, которые регламентируют работу его органов управления, об одобрении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и пр.). Такие вопросы в силу императивных норм действующего законодательства относятся либо к компетенции общего собрания акционеров (участников), либо к компетенции совета директоров СП.
7.298. Перечень вопросов компетенции генерального директора СП, по которым генеральному директору необходимо получить предварительное согласие вышестоящего органа управления общества (общего собрания акционеров (участников), совета директоров и/или коллегиального исполнительного органа (правления)) может выглядеть следующим образом:
(а) совершение обществом сделок, стоимость предмета которых превышает [-] руб.;
(б) совершение обществом сделок с недвижимым имуществом;
(в) совершение обществом каких-либо сделок с объектами интеллектуальной собственности (кроме приобретения обществом лицензий на программное обеспечение стоимостью не более [-] руб.);
(г) приобретение обществом участия в уставном капитале каких-либо юридических лиц (включая вновь создаваемые юридические лица), прекращение участия общества в уставном капитале каких-либо юридических лиц;
(д) совершение обществом сделок с принадлежащими обществу акциями, долями в уставном капитале каких-либо юридических лиц;
(е) утверждение учетной политики общества, внесение изменений в учетную политику общества;
(ж) совершение обществом каких-либо сделок с ценными бумагами;
(з) заключение обществом в качестве заимодавца или заемщика кредитных соглашений или соглашений о займе;
(и) предоставление обществом обеспечения по обязательствам каких-либо третьих лиц (за исключением дочерних компаний общества);
(к) увеличение фонда оплаты труда общества более чем на [-]%;
(л) наем обществом сотрудников, общий размер вознаграждения которых в год превышает [-] руб., прекращение трудовых отношений с указанными сотрудниками, внесение изменений в трудовые договоры указанных сотрудников;
(м) инициирование обществом судебных разбирательств, если стоимость предмета иска превышает [-] руб., принятие решений по основным процессуальным действиям общества в рамках судебного разбирательства, если стоимость предмета иска превышает [-] руб. (включая подачу встречного иска, отказ от иска, заключение мирового соглашения и пр.);
(н) назначение [финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, главного инженера, директора по инвестициям, заместителей генерального директора, руководителя департамента закупок, руководителя департамента продаж, руководителя юридического департамента] <1>, прекращение трудовых отношений с указанными сотрудниками;
(о) совершение обществом сделок, контрагентами общества по которым являются акционеры (участники) общества или их аффилированные лица;
(п) утверждение годового бюджета общества, утверждение годового бизнес-плана общества, внесение изменений в годовой бюджет и годовой бизнес-план общества;
(р) голосование общества в качестве акционера (участника) дочерних компаний общества;
(с) голосование генерального директора и иных должностных лиц общества в качестве членов органов управления дочерних компаний общества.
--------------------------------
<1> Перечень конкретных должностей подлежит согласованию партнерами по СП.
7.299. Согласование указанного перечня партнерами по СП на практике часто является непростой задачей. Мажоритарный участник (акционер) СП, которому предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора, старается, насколько это возможно, сократить перечень случаев, когда генеральному директору необходимо получить согласие вышестоящего органа управления СП на совершение того или иного действия. Например, часто мажоритарные участники СП настаивают на высоком суммовом значении порогов существенности, которые определяют необходимость предварительного одобрения совершаемых генеральным директором от имени общества сделок. Миноритарный участник СП пытается достичь прямо противоположной цели, чтобы иметь возможность больше контролировать хозяйственную деятельность общества и снизить риск оппортунистического поведения генерального директора и своего партнера по СП.
7.300. В любом случае ограничение полномочий генерального директора в рамках корпоративного договора и устава СП не должно приводить к ситуации, когда генеральный директор теряет мобильность в принятии управленческих решений, будучи вынужденным по многим вопросам обращаться к акционерам (участникам) СП и/или к его совету директоров. В конечном итоге в этой ситуации могут пострадать интересы всех партнеров по СП, что отодвинет во времени достижение поставленных перед СП целей. В частности, нам известен пример СП, когда партнеры, не доверяя друг другу, при создании СП договорились об очень широком перечне вопросов, действия генерального директора по которым должны были быть предварительно одобрены советом директоров общества. После запуска СП оказалось, что для обеспечения хозяйственной деятельности СП его совет директоров вынужден проводить заседания практически на ежедневной основе (в противном случае генеральный директор не мог заключать сделки, подписывать документы, взаимодействовать с государственными органами и пр.). В этой связи через несколько месяцев после начала работы СП партнерами по СП было принято решение о внесении изменений в корпоративный договор и устав общества, направленных на сокращение случаев, когда генеральный директор обязан получить предварительное согласование вышестоящих органов управления. Стороны корпоративного договора пришли к выводу, что это отвечает интересам и мажоритарного, и миноритарного партнеров.
