Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
3.18. Из перечисленных выше разделов, которые, как правило, встречаются в большинстве меморандумов о взаимопонимании, значительный интерес представляет собой раздел "Эксклюзивность". Положения об эксклюзивности используются для того, чтобы запретить будущим партнерам по СП параллельно проводить переговоры о создании обсуждаемого ими СП с какими-либо третьими лицами (другими потенциальными партнерами). Например, одна из сторон ведет переговоры о создании СП с А, параллельно обсуждая этот же вопрос с Б. Далее, в зависимости от успешности переговоров с тем или иным контрагентом, указанная сторона принимает решение о заключении корпоративного договора либо с А, либо Б. Вместе с тем А и Б к моменту завершения переговоров могут потратить значительные ресурсы на их проведение, например, приняв решение о привлечении финансовых, налоговых и юридических консультантов, тогда как, возможно, их контрагент и не имел серьезного намерения вступать с ними в договорные отношения. Положения об эксклюзивности направлены на то, чтобы максимально снизить риск возникновения таких ситуаций. Как правило, положения об эксклюзивности меморандумов о взаимопонимании всегда двусторонние, т.е. распространяются на всех участников формируемого СП, которые ведут переговоры. Срок, на который устанавливается эксклюзивность, обычно не превышает 2 - 6 месяцев. При необходимости стороны могут продлить данный срок, подписав дополнительное соглашение к ранее подписанному ими меморандуму о взаимопонимании.
3.19. Соответствует ли положение об эксклюзивности российскому законодательству и будет ли оно подлежать принудительному исполнению в случае возникновения спора между сторонами корпоративного договора? По нашему мнению, структурирование положений об эксклюзивности в рамках договорной конструкции, регулируемой российским правом, возможно. В соответствии с п. 2 ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Также ст. 434.1 ГК РФ приводит примеры возможных недобросовестных действий при проведении переговоров; в частности, такими действиями предполагаются:
(i) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
(ii) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
Кроме того, анализируемая нами статья допускает возможность конкретизации требований к добросовестному ведению переговоров. Исходя из этого, на наш взгляд, ведение переговоров о заключении соглашения о СП (корпоративного договора) одновременно более чем с одним потенциальным партнером может быть признано недобросовестным ведением переговоров о создании СП, если участники СП включат в подписываемый ими меморандум о взаимопонимании положение, согласно которому инициирование любой из сторон переговоров о создании аналогичного СП до истечения установленного меморандумом о взаимопонимании срока (период эксклюзивности) будет считаться недобросовестным ведением переговоров, влекущим наложение на соответствующую сторону мер ответственности <1>. Подобное положение меморандума о взаимопонимании может быть сформулировано следующим образом:
"1. Каждая из сторон настоящего меморандума о взаимопонимании обязуется со своей стороны (а также обязуется обеспечить исполнение данного обязательства со стороны своих аффилированных лиц и лиц, представляющих интересы или действующих по поручению либо с согласия такой стороны) без предварительного письменного согласия другой стороны не предпринимать каких-либо действий:
- которые направлены прямо либо косвенно на создание СП в сфере [например, розничной торговли продуктами питания]; и/или
- которые могут иным образом прямо либо косвенно препятствовать совершению сторонами сделки, направленной на создание СП в сфере [например, розничной торговли продуктами питания].
При этом сторонами согласовано, что совершение указанных выше действий признается недобросовестными действиями при ведении переговоров для целей ст. 434.1 ГК РФ.
2. Настоящее обязательство об эксклюзивности действует до:
- завершения сторонами сделки по созданию СП в сфере [например, розничной торговли продуктами питания]; или
- 31 декабря 2025 г.,
в зависимости от того, что наступит ранее".
--------------------------------
<1> Насколько нам известно, до настоящего времени российские суды не рассматривали споры, связанные с нарушением положений об эксклюзивности меморандумов о взаимопонимании.
3.20. Каковы последствия нарушения одной из сторон меморандума о взаимопонимании положения об эксклюзивности, т.е. заключения ею, несмотря на проводимые переговоры, корпоративного договора и создания СП с другим лицом? Здесь сразу следует оговориться, что сторонам меморандума о взаимопонимании в такой ситуации вряд ли можно рассчитывать на возможность понуждения других сторон к заключению корпоративного договора, если меморандум о взаимопонимании подчинен российскому праву. Пострадавшие от нарушения стороны в первую очередь могут рассчитывать на возмещение причиненных им таким нарушением убытков. Кроме того, ст. 434.1 ГК РФ устанавливает, что соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Таким образом, стороны подчиненного российскому праву меморандума о взаимопонимании могут предусмотреть в нем среди прочего обязанность нарушившей положения об эксклюзивности стороны выплатить значительную сумму неустойки, что должно стимулировать стороны к добросовестному поведению <1>. Положение подчиненного российскому праву меморандума о взаимопонимании об обязанности уплатить неустойку в случае нарушения обязательства об эксклюзивности может быть сформулировано следующим образом:
"В случае нарушения любой из сторон обязательства об эксклюзивности в соответствии с положениями раздела [-], включая обязательство не совершать недобросовестных действий при ведении переговоров в соответствии с настоящим меморандумом о взаимопонимании, такая сторона обязана уплатить другой стороне неустойку в размере [-] руб.".
--------------------------------
<1> Обязательство о выплате неустойки в случае нарушения договорного обязательства может быть признано недействительным в соответствии с нормами английского права, которое крайне негативно относится к таким договорным положениям. По этой причине положения о выплате неустойки обычно не включаются в меморандумы о взаимопонимании, которые подчинены английскому праву. На практике в некоторых случаях стороны подчиненного английскому праву меморандума о взаимопонимании предусматривают положение, обязывающее нарушившую правила об эксклюзивности сторону выплатить другим сторонам заранее оцененные убытки (liquidated damages), которые по своему эффекту во многом аналогичны обязательству уплатить неустойку, но при этом часто рассматриваются как не противоречащие нормам английского права. Вместе с тем риск того, что при возникновении спорной ситуации суд признает рассматриваемое положение договора о заранее оцененных убытках недействительным, полностью исключить вряд ли можно. Несмотря на последнюю практику английских судов, которая в некоторых случаях признает допустимость принудительного исполнения положений договоров о штрафах (см., например: Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi, Parking Eye Ltd. v. Beavis, [2015] UKSC 67), риск признания положений о штрафах и заранее оцененных убытках недействительными следует принимать во внимание при структурировании меморандумов о взаимопонимании, подчиненных английскому праву.
