Конструкция 3: распределение между партнерами прав в части
назначения старшего менеджмента совместного предприятия
7.238. Более распространенной в силу ее большей взвешенности с точки зрения учета интересов сторон корпоративного договора является третья из перечисленных выше конструкций, которая обычно предполагает следующую схему распределения полномочий участников в части управления СП:
(а) участнику 1 предоставляется право номинировать генерального директора;
(б) участнику 1 и участнику 2 предоставляется право номинировать одинаковое число членов совета директоров СП (например, по три кандидата в совет директоров, состоящий из шести членов);
(в) участнику 2 предоставляется право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров СП;
(г) участнику 2 предоставляется право на всем протяжении существования СП номинировать кандидатов на ряд коммерческих позиций СП (например, на должность финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, начальника юридического управления, руководителя отдела сбыта и пр.).
При использовании данной конструкции риск возникновения тупиковых ситуаций снижается за счет более тесного взаимодействия обоих партнеров в сфере операционной деятельности СП. В частности, в приведенном выше примере участник 2, несмотря на отсутствие полномочий в части номинирования кандидата на должность генерального директора, получает фактическую возможность осуществлять контроль за хозяйственной деятельностью СП через назначение старшего менеджмента.
7.239. Положения корпоративного договора о количественном составе и формировании совета директоров в общем случае могут выглядеть следующим образом:
"В обществе формируется совет директоров в составе пяти членов. Участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров. Участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. При этом участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников".
Если стороны корпоративного договора согласовали, что количественный состав совета директоров СП меняется при наступлении определенных обстоятельств, соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"В обществе формируется совет директоров. Количественный состав совета директоров общества до приобретения им публичного статуса составляет пять членов, после приобретения публичного статуса - семь членов. В течение [10] рабочих дней после [описания обстоятельств, которые обусловливают приобретение обществом публичного статуса] стороны обязаны проголосовать за внесение изменений в устав общества, отражающих новый количественный состав совета директоров. До приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. После приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать трех членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать четырех членов совета директоров.
До приобретения обществом публичного статуса участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников.
После приобретения обществом публичного статуса участник 1 и участник 2 обязуются распределить свои голоса при проведении кумулятивного голосования таким образом, чтобы в совет директоров были избраны кандидаты, предложенные участником 1 и участником 2 соответственно".
7.240. Интересным является вопрос о возможности прямого назначения членов совета директоров акционерами (участниками) СП, когда формальные выборы членов совета директоров в обществе не проходят, а вместо этого каждый из акционеров (участников) получает право назначить в совет директоров определенное для него корпоративным договором и уставом общества количество членов. Сразу следует отметить, что данный механизм не работает для публичных акционерных обществ, поскольку для них в части избрания членов совета директоров ФЗ "Об АО" (п. 4 ст. 66) прямо требует использования механизма кумулятивного голосования на общем собрании акционеров. Для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью ГК РФ (п. 3 ст. 66.3), с одной стороны, допускает закрепление в уставе общества отличных от предусмотренных законами и иными правовыми актами требований к порядку формирования совета директоров и правления, с другой стороны, одновременно запрещает передавать из компетенции общего собрания акционеров (участников) непубличного общества в компетенцию совета директоров вопрос об определении количественного состава совета директоров, избрании его членов и досрочном прекращении их полномочий. На наш взгляд, исходя из буквального толкования указанной нормы ГК РФ (п. 3 ст. 66.3 говорит об избрании, а не о назначении членов совета директоров), члены совета директоров непубличного общества должны именно избираться на общем собрании акционеров (участников), а не назначаться участниками общества в соответствии с согласованными ими квотами. Таким образом, по нашему мнению, российское законодательство не допускает включение в корпоративный договор и устав непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью положений о прямом назначении членов совета директоров его акционерами (участниками).
