Роль меморандума о взаимопонимании при создании
совместного предприятия
3.14. Как указывалось выше, после получения ответов от членов коммерческих команд на приведенные в разд. 3.12 выше вопросы юристы сторон обычно готовят либо первый проект меморандума о взаимопонимании <1>, либо непосредственно первый проект корпоративного договора. Почему во многих случаях участникам формируемого СП рекомендуется на первом этапе подготовить меморандум о взаимопонимании и только после его согласования и подписания корпоративный договор? Меморандум о взаимопонимании представляет собой краткое описание самых важных условий планируемой партнерами формируемого СП сделки, поэтому партнерам на первом этапе почти всегда проще согласовать данный документ, чем корпоративный договор, содержащий подробное регулирование в отношении вопросов реализации совместного проекта. Если у партнеров есть разногласия по поводу базовых параметров формируемого СП, они будут выявлены уже на этапе обсуждения меморандума, до того, как будут мобилизованы коммерческие и юридические службы участников проекта для согласования корпоративного договора. После подписания меморандума о взаимопонимании участники СП приступают к согласованию непосредственно корпоративного договора, в ходе которого стороны обычно ориентируются на подписанный ранее меморандум. Таким образом, если до начала работы над корпоративным договором был подписан меморандум о взаимопонимании, обсуждение проекта корпоративного договора идет по ранее согласованному плану, которым является меморандум о взаимопонимании. Многие практикующие юристы считают, что описанный алгоритм (согласование корпоративного договора после подписания меморандума о взаимопонимании) снижает риски недостижения договоренностей участниками формируемого СП.
--------------------------------
<1> Данный документ также часто именуется письмом о намерениях, протоколом о взаимопонимании или основными условиями сделки (term sheet).
3.15. Меморандум о взаимопонимании нельзя отождествлять с предварительным договором. В соответствии с п. 1 ст. 429 "Предварительный договор" ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В отличие от этого, предмет регулирования корпоративного договора вряд ли можно свести к передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг - он значительно шире (формирование органов управления общества, корпоративное управление, положения о неконкуренции, порядок предоставления информации участникам общества и пр.). Кроме того, меморандум о взаимопонимании, как правило, не налагает на его стороны обязательств заключить корпоративный договор в определенные сроки, представляя собой скорее подробный план ведения участниками формируемого СП переговоров в связи с планируемым заключением корпоративного договора. Таким образом, меморандум о взаимопонимании в связи с созданием СП можно определить как соглашение о порядке и условиях ведения переговоров относительно параметров формируемого СП. Если же, несмотря на сказанное выше, стороны формируемого СП подпишут предварительный корпоративный договор, нельзя исключать, что в случае неудачи при проведении переговоров относительно согласования проекта корпоративного (основного) договора одна из сторон может попытаться обратиться в суд с целью понуждения контрагентов к заключению корпоративного договора на условиях, содержащихся в ранее подписанном предварительном корпоративном договоре. Вряд ли это является приемлемым риском для участников переговоров в связи с созданием СП.
3.16. Какому праву обычно подчиняется меморандум о взаимопонимании? На практике меморандумы о взаимопонимании часто подчиняются английскому праву, если одна из его сторон является иностранным физическим или юридическим лицом, или российскому праву. 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора" ГК РФ, которая среди прочего регламентирует порядок заключения меморандумов о взаимопонимании (ранее российское законодательство не содержало специальных правил в этой связи). В частности, п. 5 рассматриваемой статьи устанавливает, что стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Таким образом, под соглашением о ведении переговоров в ст. 434.1 ГК РФ следует понимать меморандум о взаимопонимании или письмо о намерениях. Грубой ошибкой является отсутствие в меморандуме о взаимопонимании положений о применимом праве. Помимо прочего, это создает неопределенность относительно возможности принудительного исполнения положений документа. В подобной ситуации сторонам необходимо будет определить применимое право на основе норм международного частного права.
