Количественный состав и формирование совета директоров
совместного предприятия
7.231. При подготовке корпоративного договора количественный состав, порядок формирования, компетенция совета директоров, а также порядок его работы являются одними из центральных вопросов, согласуемых партнерами. В соответствии с нормами ФЗ "Об АО" в СП в организационно-правовой форме акционерного общества количество членов совета директоров не может быть менее пяти, при этом акционеры вправе согласовать большее число членов совета директоров. ФЗ "Об ООО" формально не содержит требований к количественному составу членов совета директоров, но, учитывая, что совет директоров является коллегиальным органом управления, количество его членов не может быть менее двух. На практике в СП в организационно-правовой форме непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью совет директоров почти всегда формируется в составе пяти, значительно реже - семи и более членов (последнее характерно для СП, владеющих, например, значительными по размеру производственными комплексами и требующих в этой связи больших ресурсов со стороны команды управления, включая совет директоров). Также большая численность совета директором может потребоваться, если в его состав входят независимые директора (или если партнерами по СП планируется их избрание в состав совета директоров). Положения устава общества и положения корпоративного договора о количественном составе совета директоров должны быть идентичными.
7.232. При формировании СП в некоторых случаях его участники включают в корпоративный договор положения, в соответствии с которыми при наступлении определенных обстоятельств (или, наоборот, ненаступлении согласованных сторонами обстоятельств) количество членов совета директоров изменяется. Например, в корпоративном договоре в отношении непубличного акционерного общества может содержаться положение, согласно которому в период времени, когда общество имеет непубличный статус, в состав его совета директоров входят пять членов. После приобретения обществом публичного статуса число членов его совета директоров увеличивается до семи. В качестве другого примера можно привести положение корпоративного договора, предусматривающее, что в период времени, когда у общества имеются три акционера (участника), число членов его совета директоров составляет шесть человек. После выхода одного из акционеров (участников) из состава акционеров (участников) общества число членов совета директоров сокращается до пяти. Насколько подобные положения корпоративного договора соответствуют действующему российскому законодательству? На наш взгляд, ни ГК РФ, ни ФЗ "Об АО" или ФЗ "Об ОО" не содержат каких-либо ограничений относительно включения подобных положений в корпоративный договор. С другой стороны, вряд ли такие положения можно включить в устав СП: в данном случае возникает сложность для третьих лиц с определением того, наступили соответствующие обстоятельства, с которыми связывается изменение количественного состава совета директоров, или нет, какой количественный состав у совета директоров общества в данный момент времени. В этой связи, предусмотрев положение об изменении количественного состава совета директоров при наступлении определенных обстоятельств в корпоративном договоре, сторонам также необходимо включить в договор обязательство сторон проголосовать за изменение устава СП для целей отражения в нем нового количественного состава совета директоров общества. Как нами указывалось ранее, возможность принудительного исполнения положения корпоративного договора, обязывающего стороны проголосовать за определенное решение общего собрания акционеров (участников), допускается действующим законодательством и в целом подтверждается судебной практикой <1> (см. пример положения корпоративного договора об изменении количественного состава совета директоров СП в разд. 7.239 ниже).
--------------------------------
<1> Работоспособность данной конструкции подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-52398/2016 по делу N А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. N 309-ЭС16-2453 по делу N А60-12804/2015.
7.233. Как правило, в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью стороны СП отказываются от кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров, таким образом, каждый член совета директоров избирается большинством голосов участников СП. Основная причина отказа от кумулятивного голосования <1> - невозможность прекращения полномочий одного члена совета директоров без прекращения полномочий и необходимости переизбрания всего состава совета директоров общества, избранного с использованием кумулятивного голосования (в функционирующем СП переизбрание всего состава совета директоров вследствие необходимости заменить одного из директоров - слишком громоздкая и неудобная для акционеров (участников) процедура). При избрании членов совета директоров большинством голосов участники СП голосуют за каждого кандидата на должность члена совета директоров по отдельности, при этом соответствующий кандидат должен получить большинство голосов акционеров (участников) СП. Полномочия избранных таким образом членов совета директоров могут быть в любое время прекращены без одновременного прекращения полномочий других членов совета директоров общества (например, акционеры в рассматриваемом случае вправе прекратить полномочия одного (двух, трех, четырех) из пяти членов совета директоров и избрать новых членов совета директоров для замещения вакантных позиций).
--------------------------------
<1> При кумулятивном голосовании число голосов - владельцев голосующих акций (долей участия в уставном капитале) умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров, и акционер (участник) вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Например, количество членов совета директоров общества составляет пять человек. Акционеру принадлежит 20 обыкновенных акций, каждая из которых предоставляет ему один голос. При кумулятивном голосовании количество принадлежащих акционеру голосов (20) умножается на число членов совета директоров (5); таким образом, у акционера в распоряжении 100 голосов, которые он вправе по своему усмотрению распределить между кандидатами, претендующими на избрание в совет директоров. Например, за первого кандидата акционер отдает 20 из 100 принадлежащих ему голосов, за второго - 50, а за третьего - 30. Избранным в совет директоров признается кандидат, получивший наибольшее количество голосов акционеров.
7.234. В корпоративном договоре стороны также согласовывают количество членов совета директоров, которых имеет право номинировать каждый из участников СП. В большинстве случаев количество кандидатов, которых может номинировать тот или иной участник СП, зависит от доли его участия в уставном капитале общества. Например, в СП с распределением долей 60 и 40% и советом директоров, состоящим из пяти членов, мажоритарному участнику, вероятнее всего, будет предоставлено право номинировать трех кандидатов, а миноритарному - двух. Если доля миноритарного участника значительно ниже 40%, например 20, 15 или 10%, а совет директоров состоит из пяти членов, скорее всего, миноритарному партнеру будет предоставлено право номинировать одного кандидата в состав совета директоров. Здесь следует отметить, что во многих случаях для миноритарного партнера не имеет большого значения, сколько кандидатов - одного или двух (например, из пяти) - он сможет номинировать в совет директоров общества. Определяющим для миноритарного участника СП здесь будет являться возможность блокировать голосами номинированных им членов совета директоров принятие определенных решений в рамках хозяйственной деятельности общества, а для этих целей может быть достаточно иметь право номинировать одного члена совета директоров, при условии что корпоративный договор будет предусматривать квалифицированное большинство или единогласие членов совета директоров для принятия определенных решений (см. подробнее разд. 7.269 - 7.271 ниже).
7.235. Несколько более сложным является вопрос согласования количества кандидатов в члены совета директоров, которое может быть номинировано каждым из участников паритетного СП (50/50) или СП, близкого к паритету (например, 51/49). В подобном СП оба партнера с высокой долей вероятности будут настаивать на формировании совета директоров с четным числом членов (например, в составе шести, восьми или десяти членов); при этом каждому из участников будет принадлежать право номинировать одинаковое количество членов совета директоров (в нашем примере - по три, четыре или пять каждым из партнеров). Но совет директоров СП, состоящий из равного количества директоров, номинированных каждым из кандидатов, в значительной степени увеличивает риск возникновения тупиковых ситуаций (имея равное количество представителей в совете директоров, любой из партнеров, действуя через номинированных им директоров, сможет заблокировать любое решение совета директоров). Снизить данный риск поможет использование в корпоративном договоре одной из следующих конструкций:
(а) наличие в совете директоров председателя с правом решающего голоса, который был номинирован одним из участников;
(б) сокращение числа вопросов компетенции совета директоров по вопросам операционной деятельности СП (например, в части одобрения сделок общества) до необходимого минимума;
(в) предоставление партнеру, который не номинирует генерального директора СП, права номинировать кандидата на должность председателя совета директоров, а также права предложить кандидатов на ряд коммерческих позиций в СП (что, несмотря на наличие в СП назначенного другим партнером генерального директора, может представлять собой достаточно существенный механизм контроля за хозяйственной деятельностью СП).
Рассмотрим данные конструкции подробнее.
Конструкция 1: председатель совета директоров с правом
решающего голоса
7.236. Сразу следует отметить, что при создании СП на российском рынке назначение председателя совета директоров с правом решающего голоса не является очень распространенной практикой, хотя и ФЗ "Об АО", и ФЗ "Об ООО" допускают использование этой конструкции. Основная причина: право решающего голоса фактически равнозначно голосу еще одного дополнительного члена совета директоров. Поэтому стороны корпоративного договора на практике скорее предпочтут председателю совета директоров с правом решающего голоса увеличение количества членов совета директоров до нечетного числа (например, с шести до семи, с восьми до девяти членов и т.д.).
Конструкция 2: сокращение числа вопросов компетенции
совета директоров
7.237. С одной стороны, сокращение компетенции совета директоров в части операционной деятельности СП (когда совету директоров предоставляется полномочие одобрять лишь значительные сделки СП, которые имеют крайне важное значение для его хозяйственной деятельности) действительно снижает риск возникновения тупиковых ситуаций в обществе. С другой стороны, это влечет за собой существенные риски для партнера, которому не предоставлено право номинировать генерального директора общества. При использовании данной конструкции фактически складывается ситуация, когда один из партнеров не имеет права номинировать генерального директора и при этом ему предоставлены лишь очень ограниченные возможности блокировать действия генерального директора на уровне совета директоров в силу ограниченности компетенции последнего. Таким образом, при включении указанной конструкции в корпоративный договор снижение риска возникновения тупиковых ситуаций в СП достигается за счет увеличения рисков в сфере управления обществом для одного из партнеров. По этой причине, по нашему опыту, рассматриваемая конструкция также не получила широкого распространения при создании СП на территории Российской Федерации.
Конструкция 3: распределение между партнерами прав в части
назначения старшего менеджмента совместного предприятия
7.238. Более распространенной в силу ее большей взвешенности с точки зрения учета интересов сторон корпоративного договора является третья из перечисленных выше конструкций, которая обычно предполагает следующую схему распределения полномочий участников в части управления СП:
(а) участнику 1 предоставляется право номинировать генерального директора;
(б) участнику 1 и участнику 2 предоставляется право номинировать одинаковое число членов совета директоров СП (например, по три кандидата в совет директоров, состоящий из шести членов);
(в) участнику 2 предоставляется право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров СП;
(г) участнику 2 предоставляется право на всем протяжении существования СП номинировать кандидатов на ряд коммерческих позиций СП (например, на должность финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, начальника юридического управления, руководителя отдела сбыта и пр.).
При использовании данной конструкции риск возникновения тупиковых ситуаций снижается за счет более тесного взаимодействия обоих партнеров в сфере операционной деятельности СП. В частности, в приведенном выше примере участник 2, несмотря на отсутствие полномочий в части номинирования кандидата на должность генерального директора, получает фактическую возможность осуществлять контроль за хозяйственной деятельностью СП через назначение старшего менеджмента.
7.239. Положения корпоративного договора о количественном составе и формировании совета директоров в общем случае могут выглядеть следующим образом:
"В обществе формируется совет директоров в составе пяти членов. Участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров. Участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. При этом участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников".
Если стороны корпоративного договора согласовали, что количественный состав совета директоров СП меняется при наступлении определенных обстоятельств, соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
"В обществе формируется совет директоров. Количественный состав совета директоров общества до приобретения им публичного статуса составляет пять членов, после приобретения публичного статуса - семь членов. В течение [10] рабочих дней после [описания обстоятельств, которые обусловливают приобретение обществом публичного статуса] стороны обязаны проголосовать за внесение изменений в устав общества, отражающих новый количественный состав совета директоров. До приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. После приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать трех членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать четырех членов совета директоров.
До приобретения обществом публичного статуса участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников.
После приобретения обществом публичного статуса участник 1 и участник 2 обязуются распределить свои голоса при проведении кумулятивного голосования таким образом, чтобы в совет директоров были избраны кандидаты, предложенные участником 1 и участником 2 соответственно".
7.240. Интересным является вопрос о возможности прямого назначения членов совета директоров акционерами (участниками) СП, когда формальные выборы членов совета директоров в обществе не проходят, а вместо этого каждый из акционеров (участников) получает право назначить в совет директоров определенное для него корпоративным договором и уставом общества количество членов. Сразу следует отметить, что данный механизм не работает для публичных акционерных обществ, поскольку для них в части избрания членов совета директоров ФЗ "Об АО" (п. 4 ст. 66) прямо требует использования механизма кумулятивного голосования на общем собрании акционеров. Для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью ГК РФ (п. 3 ст. 66.3), с одной стороны, допускает закрепление в уставе общества отличных от предусмотренных законами и иными правовыми актами требований к порядку формирования совета директоров и правления, с другой стороны, одновременно запрещает передавать из компетенции общего собрания акционеров (участников) непубличного общества в компетенцию совета директоров вопрос об определении количественного состава совета директоров, избрании его членов и досрочном прекращении их полномочий. На наш взгляд, исходя из буквального толкования указанной нормы ГК РФ (п. 3 ст. 66.3 говорит об избрании, а не о назначении членов совета директоров), члены совета директоров непубличного общества должны именно избираться на общем собрании акционеров (участников), а не назначаться участниками общества в соответствии с согласованными ими квотами. Таким образом, по нашему мнению, российское законодательство не допускает включение в корпоративный договор и устав непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью положений о прямом назначении членов совета директоров его акционерами (участниками).
