§ 1. Понятие счета эскроу и договора счета эскроу
В соответствии с п. 1 ст. 860.7 ГК РФ по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.
Права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты - бенефициару.
Из приведенного выше легального определения следует, что эскроу-счет открывается банком эскроу-агентом на своем балансе, чтобы учитывать на нем денежные средства, переданные ему депонентом по договору условного депонирования (эскроу) (ст. 926.1 ГК РФ), и распоряжаться этими денежными средствами в соответствии с условиями договора эскроу.
Таким образом, счет эскроу также предназначен для учета "чужих" денежных средств, как и номинальный счет.
Правовая природа счета эскроу является спорной, учитывая наличие взаимно противоречивых точек зрения по этому вопросу, высказанных в литературе.
По мнению Л.Ю. Василевской, договор счета эскроу является трехсторонним, реальным, имеет обеспечительный характер, однако не является способом обеспечения исполнения обязательств в смысле ст. 329 ГК РФ. Депонент передает денежные средства эскроу-агенту (банку) в целях исполнения своего обязательства. Обязательство по договору счета эскроу нельзя рассматривать как акцессорное (дополнительное). Договор счета эскроу является видом договора номинального счета, и, как следствие, счет эскроу является разновидностью номинального счета. Договор счета эскроу имеет все основные характеристики договора номинального счета, вместе с тем обладает специфическими признаками <1>.
--------------------------------
<1> См.: Василевская Л.Ю. Договор счета эскроу // Проблемы правовой квалификации. Электронное приложение к "Российскому юридическому журналу". 2016. N 2.
По мнению В.Д. Рудаковой, отношения по счету эскроу оформляются двумя договорами: 1) договором счета эскроу, который является основанием открытия счета и заключается между банком и депонентом, и 2) договором условного депонирования денежных средств, заключаемым между банком, депонентом и бенефициаром, в котором предусматриваются условия и основания передачи банком денежных средств бенефициару <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник для бакалавров: В 2 т. / Отв. ред. В.Л. Слесарев. М.: Проспект, 2016. Т. 2. С. 395.
С точки зрения А.М. Эрделевского, договор счета эскроу является договором условного депонирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Эрделевский А.М. О новых видах договоров банковского счета // http://отрасли-права.рф/article/2209.
По мнению О.В. Макушкина, счет эскроу открывается для расчетов по основному обязательству, которое может содержать нормы договора условного депонирования. В отношении счета эскроу вполне справедливы утверждения о том, что он имеет черты договора хранения (банк блокирует денежные средства) и агентского договора (банк выполняет по поручению клиента действия по проверке основания для раскрытия депонированной суммы). Счет эскроу не является видом номинального счета <1>.
--------------------------------
<1> См.: Макушкин О.В. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы нормативного правового регулирования // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. N 1. С. 162, 164, 168.
Представляется, что для решения вопроса о правовой природе договора счета эскроу необходимо вначале решить проблему соотношения договора счета эскроу и договора условного депонирования, на который имеется прямая ссылка в тексте ГК РФ.
Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 860.7 ГК РФ обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду с договором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк.
Во-вторых, в соответствии с п. 4 ст. 860.7 ГК РФ к отношениям сторон применяются общие положения о банковском счете и договоре эскроу (глава 47.1 ГК РФ), если иное не предусмотрено настоящей статьей и ст. ст. 860.8 - 860.10 ГК РФ или не вытекает из существа отношений сторон.
Неслучайно поэтому А.М. Эрделевский сделал вывод о том, что договор счета эскроу является договором условного депонирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Эрделевский А.М. О новых видах договоров банковского счета // http://отрасли-права.рф/article/2209.
Представляется, однако, что обоснованность такого вывода является спорной. Основанием для появления сомнений являются следующие две нормы.
Во-первых, в силу диспозитивности п. 2 ст. 860.7 ГК РФ заключение договора счета эскроу не обязательно должно сопровождаться заключением другого договора.
Во-вторых, этим другим договором не обязательно должен быть договор условного депонирования. Такой случай уже предусмотрен законодательством.
Так, например, в соответствии с ч. 4 ст. 15.5 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <1> в отличие от общего правила основанием для открытия счета эскроу является договор участия в долевом строительстве и договор счета эскроу.
--------------------------------
<1> См.: "". Далее - Закон N 214-ФЗ.
Указанное обстоятельство, однако, не доказывает, что договор счета эскроу не может являться договором условного депонирования (договором эскроу). Обоснован иной вывод. Норма п. 2 ст. 860.7 ГК РФ и Закон N 214-ФЗ лишь доказывают, что договор счета эскроу может обслуживать разные договоры. Договор участия в долевом строительстве лишь один из возможных примеров, когда расчеты между сторонами могут осуществляться через счет эскроу. Другим договором является договор купли-продажи квартиры, заключаемый физическими лицами. На практике могут появиться и другие договоры, оплачиваемые через счет эскроу <1>.
--------------------------------
<1> Неслучайно, что на практике появилось мнение о том, что договор счета эскроу является видоизмененным аккредитивом, формой безналичных расчетов.
В связи с изложенным представляется обоснованным, что с использованием конструкции договора счета эскроу могут осуществляться безналичные расчеты. Поэтому изложенное выше мнение Л.Ю. Василевской о том, что депонент передает банку денежные средств в целях исполнения своих обязательств, является правильным. Однако в этом и заключается суть безналичных расчетов, которые всегда осуществляются при участии профессионального финансового посредника, одним из которых может являться банк.
Вывод о расчетной природе отношений по договору счета эскроу никак не мешает сделать вывод о том, что договоры эскроу являются способом обеспечения исполнения обязательств, не поименованным в ст. 329 ГК РФ. Например, аккредитив также является одним из личных способов обеспечения исполнения обязательств, оставаясь формой безналичных расчетов.
Депонент передает денежные средства банку - эскроу-агенту, который зачисляет их на счет эскроу, лишая тем самым депонента возможности распоряжаться этими денежными средствами. У банка возникают прямые обязательственные отношения не только с депонентом, но и с бенефициаром, которому он обещает от своего имени произвести платеж при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором условного депонирования. Учитывая, что банк не является стороной основного договора, по которому осуществляются расчеты, и банк, в отличие от депонента, обладает более высокой платежеспособностью, у бенефициара появляется уверенность, что расчеты, действительно, будут произведены.
Таким образом, наряду с должником-депонентом бенефициар получает дополнительного должника - эскроу-агента, который обязуется произвести платеж после выполнения бенефициаром соответствующих условий.
Таким образом, договор эскроу и договор счета эскроу приводят к возникновению обязательственного правоотношения обеспечительного характера. Бенефициар получает еще одного должника наряду с депонентом. Таким образом, договоры эскроу можно рассматривать как особый личный способ обеспечения исполнения обязательств депонента, который не поименован в ст. 329 ГК РФ.
Отношения по счету эскроу, действительно, не являются акцессорными. В этом отношении следует согласиться с Л.Ю. Василевской. Однако наличие или отсутствие акцессорного характера обязательства не лишает его обеспечительного характера при наличии у него обеспечительной каузы. Например, независимая гарантия тоже порождает самостоятельное обязательство. Однако независимая гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств, что никем не оспаривается.
В связи с этим нет оснований для отрицания обеспечительного характера у обязательства банка, являющегося эскроу-агентом.
Вопрос о соотношении договора счета эскроу и договора условного депонирования (договора эскроу), как указано выше, является наиболее спорным.
В соответствии с п. 1 ст. 926.1 ГК РФ по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Таким образом, договор условного депонирования представляет собой особую разновидность агентского договора, в котором агент действует от своего имени. Его предметом являются действия агента по совершению исполнения по обязательству депонента за счет его имущества, переданного эскроу-агенту заранее, в пользу кредитора депонента, который в данном случае назван бенефициаром. Перед совершением исполнения эскроу-агент должен произвести формальную проверку документов, которые, по мнению депонента, подтверждают исполнение встречного обязательства бенефициара.
Таким образом, договор условного депонирования (договор эскроу) является договором о совершении исполнения в пользу третьего лица при условии исполнения последним определенных действий: представления документов и т.п.
В тех случаях, когда предметом исполнения являются денежные средства, его также можно назвать договором о совершении платежа в пользу третьего лица.
Если предметом исполнения являются безналичные денежные средства, то договор условного депонирования можно назвать договором о совершении в пользу третьего лица условного перевода денежных средств.
При указанном подходе очевидно, что такую же природу имеет договор об открытии аккредитива, который исполняется банком-эмитентом самостоятельно без участия исполняющего и авизующих банков.
Таким образом, договор условного депонирования (договор эскроу) может быть отнесен к группе аккредитивоподобных договоров.
Однако договор об открытии аккредитива в своем классическом виде заключается только между плательщиком (приказодателем) и банком-эмитентом.
Между тем, в абзаце втором п. 1 ст. 926.1 ГК РФ указано, что договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. Таким образом, договор эскроу поименован в ГК РФ как трехсторонний.
Представляется, что процитированная норма не меняет сделанного выше вывода об аккредитивной природе правоотношений, возникающих из договора условного депонирования.
Для ее правильного толкования необходимо учитывать, что при расчетах аккредитивами возникают две группы обязательственных правоотношений.
Во-первых, речь идет о правоотношениях между банком-эмитентом и приказодателем об открытии и исполнении аккредитива. Они возникают на основании договора об открытии аккредитива.
Во-вторых, речь идет о правоотношениях между банками (банком-эмитентом, подтверждающими банками) и бенефициаром. Они возникают на основании договора об исполнении аккредитива.
Если серьезно упростить указанные аккредитивные обязательства, то можно сказать, что основной обязанностью банка в первом правоотношении является обязанность перед приказодателем заплатить бенефициару в соответствии с условиями аккредитива, а во втором - обязанность перед бенефициаром заплатить, если он представит документы, соответствующие условиям аккредитива.
В случае заключения договора условного депонирования оба этих обязательства возникают непосредственно из одного документа-договора, что не характерно для классических расчетов аккредитивами, однако это не меняет их аккредитивную природу. Поскольку договор как правоотношение и договор как документ являются разными правовыми явлениями, то обоснован вывод, что из одного договора (документа) может возникать несколько правоотношений, в том числе - перед разными лицами.
Поэтому из "трехстороннего" договора условного депонирования (эскроу) возникает два разных правоотношения перед разными лицами произвести исполнение (в частности, платеж в безналичном порядке), если бенефициаром будут выполнены условия депонирования имущества, сформулированные депонентом.
Отсюда следует, что "трехсторонний" договор условного депонирования (договор как документ) фактически объединяет два разных двусторонних договора (договор как правоотношение) с разными лицами:
- договор эскроу-агента с депонентом об исполнении бенефициару;
- договор эскроу-агента с бенефициаром об исполнении обязанности вместо депонента за счет имущества, переданного эскроу-агенту депонентом для этих целей. Исполнение производится только после возникновения указанных в договоре оснований.
Соответственно, договор эскроу-агента с депонентом об исполнении бенефициару является договором в пользу третьего лица. Договор эскроу-агента с бенефициаром является договором в пользу стороны.
Если предметом исполнения являются безналичные денежные средства, а эскроу-агентом является банк, то заключение договора условного депонирования (договора эскроу) равно по правовым последствиям открытию покрытого безотзывного аккредитива в пользу бенефициара, исполняемого банком-эмитентом самостоятельно без участия других банков. Однако правоотношения в этом случае регулируются не нормами об аккредитиве, а специальными нормами главы 47.1 ГК РФ, общими положениями о договоре банковского счета и ст. ст. 860.7 - 860.9 ГК РФ.
В ст. ст. 860.7 - 860.9 ГК РФ урегулированы следующие вопросы:
- легальное определение договора счета эскроу, применимое законодательство, стороны договора (ст. 860.7);
- ограничения по распоряжению денежными средствами и использование счета эскроу (ст. 860.8);
- специальные правила по предоставлению сведений, составляющих банковскую тайну (ст. 860.9);
- порядок закрытия счета эскроу (ст. 860.10).
Таким образом, правовое регулирование отношений по счету эскроу осуществляется законодателем крайне скудно. Все перечисленные выше правила устанавливают правовой режим денежных средств, переданных эскроу-агенту (банку), за счет которых он должен исполнять свои обязательства по договору условного депонирования. Они не исчерпывают всех отношений между банком, депонентом и бенефициаром. Прочие отношения остались за пределом указанного специального регулирования. Именно поэтому законодателю потребовалось указать, что к отношениям сторон договора счета эскроу могут применяться нормы о договоре эскроу (глава 47.1 ГК РФ).
Очевидно, что правила о правовом режиме денежных средств, переданных эскроу-агенту (банку) могли бы легко стать частью правового регулирования договора условного депонирования, заключенного с банком, учитывая, что у них один и тот же субъектный состав.
Однако выше был сделан вывод о том, что в результате заключения договора условного депонирования и договора счета эскроу возникают два обязательственных правоотношения с разными лицами: банк-депонент и банк-бенефициар.
Отсюда следует, что договор счета эскроу и договор условного депонирования - два документа, которые порождают указанный выше ансамбль обязательственных правоотношений, единой целью которых является совершение платежа.
Причем в каждом из указанных договоров находится часть условий, необходимых для достижений указанной цели.
В этом отношении договор условного депонирования, предметом которого являются денежные средства, ближе всего к договору об открытии аккредитива, который заключается между банком-эмитентом и приказодателем. Договор счета эскроу, в свою очередь, является аналогом договора о совершении платежа по аккредитиву, заключаемому между банком-эмитентом и бенефициаром. Лишняя подпись на документе в этом отношении не имеет правового значения.
Учитывая указанную выше правовую связь между рассматриваемыми договорами, срок действия договора счета эскроу должен совпадать со сроком договором условного депонирования (договором эскроу).
В некоторых случаях вместо договора условного депонирования в состав договора счета эскроу должен быть включен другой договор, когда договор счета эскроу заключается при отсутствии договора условного депонирования, например в сфере долевого жилищного строительства.
Учитывая, что в п. 4 ст. 860.8 ГК РФ содержится норма о том, что к отношениям сторон договора условного депонирования применяются также общие положения о банковском счете, необходимо рассмотреть, как договор счета эскроу соотносится с договором банковского счета.
Пунктом 3 ст. 926.6 ГК РФ предусмотрено, что в тех случаях, когда эскроу-агент не является банком, безналичные денежные средства депонируются на его номинальном счете. Из ст. 860.7 ГК РФ следует, что, если эскроу-агентом является банк, то для учета переданных ему сумм открывается счет эскроу.
Таким образом, из указанных норм следует, что эскроу-агенту, заключившему с депонентом договор условного депонирования, может быть открыт либо номинальный банковский счет (если эскроу-агент - некредитная организация), либо счет эскроу (если эскроу-агент - кредитная организация).
При этом правило о необходимости открывать номинальный банковский счет эскроу-агенту, являющемуся некредитной организацией, возражений не вызывает, поскольку эскроу-агент может быть назван владельцем такого номинального счета.
Из ст. 860.7 ГК РФ вытекает, что счет эскроу должен быть открыт банком (эскроу-агентом) на своем собственном балансе. Таким образом, банк является и стороной договора счета эскроу, и эскроу-агентом одновременно. Поскольку в указанной ситуации банк не может быть владельцем такого счета, законодатель назначил владельцем счета эскроу депонента. Однако искусственный характер такой конструкции очевиден потому, что депонент практически лишен права совершать по этому счету какие-либо операции. Фактически таким счетом распоряжается сам банк - эскроу-агент. Так, в соответствии со ст. 860.8 ГК РФ ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, за исключением случаев, указанных в указанной статье ГК РФ. Иное может быть предусмотрено договором.
Вместо владельца счета эскроу - депонента - остатком этого счета распоряжается банк, что противоречит природе банковского счета. Так, при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования денежных средств, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутствии в течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет (п. 3 ст. 860.8 ГК РФ).
Юридической целью любого договора банковского счета всегда должна быть обеспеченная владельцу счета возможность совершать расчетные и кассовые операции. Поэтому, когда такая возможность для депонента - владельца счета эскроу по общему правилу не предполагается, обоснован вывод, что счет эскроу не является банковским счетом.
Более правильным представляется следующее решение проблемы учета имущества, переданного депонентом банку - эскроу-агенту. Получив имущество депонента, банк должен открыть внутрибанковский счет, на котором может осуществляться бухгалтерский учет чужого имущества - имущества депонента. Поэтому договор банковского счета в этом случае заключаться не должен.
Точным аналогом счета эскроу при расчетах аккредитивами мог бы быть внутрибанковский счет N 40901 "Обязательства по аккредитивам" и N 40902 "Обязательства по аккредитивам с нерезидентами". В соответствии с п. 4.50 раздела 4 части II Положения Банка России от 27 февраля 2017 г. N 579-П "О плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения" назначение счетов - учет обязательств перед участниками расчетов по аккредитиву резидентами (счет N 40901) и нерезидентами (счет N 40902). Счета пассивные.
По кредиту счетов отражаются суммы поступившего покрытия по аккредитиву в корреспонденции с банковскими счетами клиентов, корреспондентскими счетами (субсчетами). По дебету счетов в корреспонденции с банковскими счетами клиентов, корреспондентскими счетами (субсчетами) отражаются суммы, выплаченные кредитной организацией в качестве исполняющего банка получателям.
На основании изложенного обоснован вывод, что договор счета эскроу не является договором банковского счета. С точки зрения классификации счетов, открываемых банками, это внутрибанковский счет, который по ошибке включен законодателем в главу 45 ГК РФ как разновидность договора банковского счета.
С учетом высказанного ранее мнения о правовой природе договора счета эскроу как аккредитивоподобного договора обоснован вывод, что нормы о договоре счета эскроу следует исключить из главы 45 ГК РФ. Их отсутствие может быть восполнено с помощью норм о расчетах аккредитивами.
Указанный вывод освобождает от рассмотрения вопроса о соотношении договора счета эскроу и договора номинального счета, который является разновидностью договора банковского счета.
В связи с изложенной правовой позицией возникает вопрос, почему в зарубежном праве существуют банковские счета с аналогичным названием. Такие счета называются escrow account, откуда и появилось их название в российском праве.
По мнению Л.Ю. Василевской, "эскроу-счет достаточно распространен в банковской сфере стран англо-американской и романо-германской систем права. Термин "escrow" (англ.), "Treuhand" (нем.) означает депонирование у третьего лица имущества должника с целью его передачи кредитору при предусмотренных договором обстоятельствах. Речь идет об эскроу-агенте (доверительном агенте, escrow agent, ), которому поручено (доверено) депонирование чужого имущества (денег, ценных бумаг, правоустанавливающих документов и т.п.) на определенном счете эскроу.
В Германии счета эскроу (Treuhandkonten) подразделяются на закрытые и открытые (verdeckte und offene Treuhandkonten); среди последних выделяют особую разновидность счета - Anderkonto, открываемого адвокатами, нотариусами, консультантами по налогам, аудиторами" <1>.
--------------------------------
<1> Василевская Л.Ю. Договор счета эскроу // Проблемы правовой квалификации. Электронное приложение к "Российскому юридическому журналу". 2016. N 2. С. 38.
Представляется, однако, что зарубежные эскроу-счета являются аналогом не счетов эскроу в смысле ст. ст. 860.7 - 860.10 ГК РФ, а аналогом номинальных счетов, правовой режим которых урегулирован ст. ст. 860.1 - 860.6 ГК РФ. Российский законодатель допустил некорректное заимствование названия указанного счета, что привело к дублированию нескольких счетов с одинаковыми функциями.
