Глава 7. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА БАНКОВСКОГО ВКЛАДА
Все точки зрения относительно правовой природы договора банковского вклада можно условно разделить на четыре группы. Представители первого направления считают договор банковского вклада разновидностью договора иррегулярного хранения <1>. Другие полагают, что он является разновидностью договора займа <2>. Третья группа авторов исходит из того, что договор банковского вклада является разновидностью договора возмездного оказания услуг <3>. И, наконец, четвертая группа авторов сделала вывод, что договор банковского вклада является договором sui generis <4>. М.М. Агарков занял компромиссную позицию. Он полагает, что срочный вклад следует рассматривать как договор займа, а вклад до востребования - как иррегулярную поклажу <5>. Если рассматривать договор банковского вклада как разновидность договора хранения, то банк должен выполнять роль хранителя, а вкладчик - поклажедателя. Напротив, если квалифицировать отношения по договору банковского вклада как разновидность договора займа, то банк должен выполнять роль заемщика, а вкладчик - заимодавца.
--------------------------------
<1> См.: Guggenhiem D. Les contrats de la pratique bancaire Suisse. . 1981. P. 76; Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 100.
<2> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. М.: Форум; ИНФРА-М, 1998. С. 82; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Издание четвертое. СПб.: Бр. Башмаковы, 1908. Т. 2. С. 479; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник для вузов по спец. "Междунар. право": В 2 ч. / Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. М.: Междунар. отношения, 1984. Часть 2. С. 181; Дмитриев-Мамонов В.А., Евзлин З.П. Теория и практика коммерческого банка. М.: Менатеп-Информ, 1992. С. 209; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 84.
<3> См.: Эрделевский А.М. Постатейный научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй. М.: Юрайт-М, 2001. С. 570.
<4> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юрист, 1997. С. 99; Новоселова Л.А. Банковские сделки в Гражданском кодексе РФ 1996 г. // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 134; Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С. 204; Суханов Е.А. Обязательства с участием банков, предусмотренные второй частью Гражданского кодекса РФ 1996 г. // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 76.
<5> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 71.
Вначале рассмотрим взгляды тех авторов, которые рассматривают договор банковского вклада как разновидность договора хранения либо договора займа.
Даниэль Гюггеньем полагает, что разница между договором хранения и договором займа заключается в цели, которую преследуют стороны. Когда речь идет о займе, предоставление денег осуществляется в интересах того, кто их получает, т.е. должника по договору займа. Когда же речь идет о хранении - в интересах поклажедателя, который желает сохранить деньги, чтобы истратить потом на свои потребности, и в процессе их хранения обеспечить максимальную безопасность. По депозитному договору до востребования клиент во всякое время может забрать свои деньги и извлекает из хранения денег в банке весьма незначительные проценты. Таким образом, Даниэль Гюггеньем утверждает, что хранение денег в банке на депозитном счете до востребования осуществляется больше в интересах клиента, а не банка. Отсюда он делает вывод, что денежный депозит, особенно депозит до востребования, - не что иное, как договор иррегулярного хранения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Guggenhiem D. Les contrats de la pratique bancaire Suisse. . 1981. P. 76.
Сходной точки зрения придерживается В.П. Мозолин <1>. Некоторые исследователи усмотрели отличие вклада от займа также в том, что при займе срок возвращения капитала устанавливается в интересе должника, тогда как в договоре банковского вклада срок устанавливается в интересе кредитора, т.е. вкладчика.
--------------------------------
<1> См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 100.
Указанная позиция была подвергнута критике со стороны Г.Ф. Шершеневича. Он писал: "...самая экономическая цель вклада понимается неправильно: банк принимает вклады, чтобы ими распорядиться согласно своему плану. Ни о какой услуге в интересе вкладчика не может быть речи, потому, что банк смотрит на вклады со своей коммерческой точки зрения. Срок не составляет существенного момента в договоре займа, и если банку выгоднее срочные вклады, то из этого еще не вытекает, чтобы банку, при его умении комбинировать активные операции с пассивными, - не были выгодны вклады бессрочные" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 4-е изд. Санкт-Петербург: Бр. Башмаковы, 1908, Т. 2. С. 480.
Соглашаясь с точкой зрения Г.Ф. Шершеневича, необходимо добавить, что в деловом обороте обычно сделки заключаются в интересах обеих сторон. В этом нельзя видеть различие между займом и договором хранения. Основная цель банка - как можно больше привлечь свободных средств юридических и физических лиц, чтобы использовать их в качестве кредитных ресурсов. Со своей стороны, банк не менее клиента заинтересован в получении денег последнего.
Кроме того, нельзя признать обоснованным мнение Даниэля Гюггеньема о том, что природа договора банковского вклада может определяться по-разному в зависимости от размера выплачиваемых вкладчику процентов.
В соответствии со ст. 838 ГК РФ обязанность банка платить вкладчику проценты является неотъемлемым условием договора банковского вклада любого вида. Условие о выплате вознаграждения вкладчику является объективно необходимым и вытекает из существа договора банковского вклада. Практика показала, что законодатель не в состоянии освободить банк от выполнения указанной обязанности, предусмотрев иной правовой режим.
Так, например, Закон США о банках 1933 года запретил выплачивать проценты по вкладам до востребования. Поэтому для привлечения депозитов банкам пришлось прибегнуть к неценовой конкуренции. Эта конкуренция стала принимать различные формы, и одна из них - более низкие проценты по ссудам для заемщиков, имеющих большие суммы на депозитных счетах. Она проявлялась также в снижении платы за услуги тем, кто хранит в банке относительно крупные суммы. Некоторые банки совсем отказались от взимания платы за свои услуги, чтобы только привлечь вкладчиков. Ряд банков начал платить премии за вновь открытые счета, другие начали помогать клиентам вкладывать средства в коммерческие бумаги, банковские акцепты и другие краткосрочные обязательства денежного рынка <1>. В указанных примерах банки выплачивали вкладчикам вознаграждение не в виде процентов, которые были запрещены, а в виде различного рода банковских услуг.
--------------------------------
<1> См.: Рид Э., Коттер Р., Гилл Э., Смит Р. Коммерческие банки. М., 1983. С. 169 - 170.
Между тем договор хранения так, как он урегулирован ст. ст. 886, 896 ГК РФ, может быть как возмездным, так и безвозмездным, причем в возмездных договорах стороной, оказывающей услугу, является хранитель, поэтому именно он получает плату от поклажедателя. Таким образом, конструкция договора хранения не способна объяснить, почему именно банк платит вкладчику проценты, а не наоборот. На поставленный вопрос позволяет ответить только конструкция договора займа: банк платит потому, что он занял необходимую ему сумму у вкладчика.
В.П. Мозолин полагает, что только конструкция договора хранения дает возможность объяснить, почему вкладчик сохраняет право собственности на вложенные в банк средства. Аналогичной точки зрения придерживался ранее Верховный Суд РФ. В письме Заместителя председателя Верховного Суда РФ, адресованном в Ассоциацию российских банков от 6 октября 1998 г. N 1566-5/общ., содержалось утверждение, что банк не приобретает права собственности на средства вкладчика, и что между ними складываются обязательственные правоотношения.
В связи с указанной позицией необходимо рассмотреть вопрос о праве собственности на имущество, переданное по договору хранения.
В русском дореволюционном законодательстве и литературе договор хранения именовался поклажей. В современном законодательстве термин "поклажа" заменен термином "хранение". Определение договора хранения дано в п. 1 ст. 886 ГК РФ: по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.
Это так называемый договор регулярного хранения (depositum regulare). При его заключении поклажедатель передает на хранение индивидуально определенную вещь, а хранитель обязуется вернуть ему ту же самую вещь, которая была ему передана. При регулярном хранении поклажедатель остается собственником оставленной на хранении вещи. Переданная на хранение вещь, таким образом, не обезличивается, а остается индивидуализированной.
Кроме регулярного хранения, возможно так называемое иррегулярное хранение (depositum irregulare). В соответствии со ст. 890 ГК РФ в случаях, прямо предусмотренных договором хранения, принятые на хранение вещи одного поклажедателя могут смешиваться с вещами того же рода и качества других поклажедателей (хранение с обезличением).
Таким образом, в случае иррегулярного хранения несколько поклажедателей передают на хранение вещи, определяемые родовыми признаками. Поклажедателю возвращается равное или обусловленное договором количество вещей того же рода и качества.
В случаях иррегулярного хранения возникает вопрос о том, кому принадлежит право собственности на переданные на хранение вещи.
Юридическая литература отвечает на поставленный вопрос по-разному. Одни авторы признают право собственности на переданные на хранение вещи за хранителем <1>. В других случаях право общей долевой собственности признается за всеми поклажедателями, передавшими свои вещи, определяемые родовыми признаками, на хранение одному хранителю <2>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 69; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 498.
<2> См.: Ландкоф С.Н. Торговые сделки. Харьков, 1929. С. 231; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). М., 1997. С. 484. (Автор главы 47 - М.Г. Масевич.)
Против последней точки зрения было высказано два аргумента.
Во-первых, поклажедатели не осуществляют ни одно из правомочий участников общей собственности: они не осуществляют общего управления имуществом, не распределяют расходы по его содержанию, не имеют права преимущественной покупки, а с требованием о выдаче соответствующего количества вещей обращаются к хранителю на основе договора хранения, но не к другим поклажедателям в порядке раздела общей собственности.
Во-вторых, подобная конструкция не соответствует природе права собственности. Если кто-либо должен вернуть не те же самые вещи, а их однородный эквивалент, уже один этот факт доказывает, что противостоящий ему управомоченный субъект обладает обязательственным правом требования, но не правом собственности. Такой характер как раз и носят взаимоотношения сторон при обезличенном хранении. Поэтому, когда поклажедатель выступает в этих отношениях как носитель права требования, то следует признать хранителя собственником сданного на хранение имущества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 498.
Указанные выше аргументы в пользу признания права собственности на имущество, переданное на иррегулярное хранение за хранителем, не могут быть признаны обоснованными по следующим причинам.
Поклажедатели не управляют совместной собственностью, поскольку это не вызывается необходимостью: имущество передано на хранение не для управления, а для обеспечения сохранности. Причем расходы по хранению исчерпываются оплатой услуг хранителя. Каждый из поклажедателей несет эти расходы пропорционально своей идеальной доле в общей долевой собственности, что определяется соответственно количеству родовых вещей, переданных на хранение. При возврате этих вещей хранителем поклажедатель предъявляет договор хранения, так как с его помощью можно определить размер этой идеальной доли, а также идентифицировать собственника.
Поскольку имущество, находящееся в совместной собственности, находится не у других сособственников, а у третьего лица (хранителя), поклажедатели обращаются именно к нему с требованием о выделе принадлежащей им доли. Что касается возражения, основанного на природе права собственности, то и оно может найти объяснение, не противоречащее конструкции права собственности.
Все имущество, определяемое родовыми признаками, переданное на хранение, индивидуализируется тем, что находится на складе хранителя, имеющем конкретный адрес. То есть допустимо говорить о праве собственности на все имущество, переданное на хранение.
При возврате вещей одному из поклажедателей хранитель не может вернуть то же имущество, которое было передано, так как оно обезличилось. В этом случае поклажедатель просит вернуть то количество вещей, которое соответствует его идеальной доле в общей собственности. Такое объяснение не противоречит природе права собственности.
Следовательно, представляется правильной точка зрения о праве общей долевой собственности поклажедателей на переданное хранителю имущество.
Таким образом, как при регулярном, так и при иррегулярном хранении право собственности на переданное хранителю имущество остается за поклажедателем.
Иная ситуация складывается при заключении договора банковского вклада. Банк получает от вкладчика соответствующую сумму денег, но не обязуется держать ее наготове для оплаты обязательств вкладчика. Он привлекает чужие средства, чтобы предоставлять их в кредит от своего собственного имени. Средствами вклада банк владеет, пользуется и распоряжается по своему усмотрению. Следовательно, средства вклада передаются банку в собственность, а запись на депозитном счете отражает лишь размер денежного долга банка. Учитывая, что сумма вклада переходит в собственность банка, нет оснований для использования конструкции договора хранения (как регулярного, так и иррегулярного).
По договору банковского вклада банк принимает на себя обязанность вернуть вкладчику ту же сумму, а не те же денежные знаки. Этим договор банковского вклада также отличается от договора регулярного хранения, по которому хранитель обязуется возвратить те же денежные знаки, которые были получены <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Банковские сделки в Гражданском кодексе РФ 1996 года // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 134.
По мнению М.М. Агаркова, различие между займом и иррегулярной поклажей заключается в следующем. "В случае займа целью сторон является определенное помещение капитала" <1>, а хранение одним лицом средств другого осуществляется с тем, чтобы они всегда были в распоряжения поклажедателя (кредитора). Рассуждая подобным образом, М.М. Агарков признал договор срочного вклада разновидностью договора займа, а вклад до востребования был им квалифицирован как иррегулярная поклажа.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: Бек, 1994. С. 70.
Для этого указанный автор предложил следующее обоснование. "В случае срочного займа срок обозначает, что в течение определенного времени капитал будет находиться в хозяйстве должника, и кредитор может его потребовать лишь по наступлении срока. В случае же бессрочного займа имеют место установленные ст. 111 ГК (речь идет о Гражданском кодексе 1922 года. - Л.Е.) льготные дни, чтобы благодаря им должник имел время извлечь деньги из своего хозяйства". Однако указанный срок не может быть применен к иррегулярной поклаже, и поклажедатель имеет право получить деньги (или заменимые вещи) по первому своему требованию.
Дальше М.М. Агарков делает вывод о том, что если не рассматривать договор банковского вклада до востребования как разновидность иррегулярного хранения, то тогда придется применять к нему установленный законом льготный срок для возврата суммы вкладчику <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: Бек, 1994. С. 70 - 71.
Таким образом, М.М. Агарков фактически исходил из того, в чьих интересах может быть установлен срок в договоре хранения (в интересах поклажедателя) и займа (в интересах заимодавца), а указанные выводы применил к льготному сроку, установленному законодательством для возврата суммы займа, срок выплаты которой определен моментом востребования. Отсюда следует, что та сторона, в интересах которой устанавливается этот срок, имеет право от него отказаться или сократить.
Если рассматривать договор банковского вклада как договор займа, то к этим отношениям следует применять льготный срок для возврата суммы займа (п. 1 ст. 810 ГК РФ). Поскольку он устанавливается законодательством в интересах заемщика (в данном случае - банка), то заимодавец (т.е. вкладчик) не может потребовать немедленной выплаты суммы вклада. Если же рассматривать договор банковского вклада до востребования как разновидность договора иррегулярного хранения, то вкладчик (в данном случае - поклажедатель) вправе потребовать возврата суммы вклада немедленно без учета льготного срока, который для договора хранения не установлен, либо не позднее рабочего дня, следующего за днем востребования вклада (ст. 849, п. 3 ст. 834 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> См. § 1 главы 4 настоящей работы.
Представляется, что, опираясь только на указанную особенность договора банковского вклада до востребования, не следует делать выводы о его юридической природе. О значении срока в договоре займа речь шла выше. Поэтому точно подмеченная особенность правового режима договора банковского вклада до востребования, отличающаяся от правового режима договора займа, все же не отражает существа договора банковского вклада. Она может быть объявлена правовой особенность договора банковского займа, который иначе называется вкладом. Гораздо важнее другое: при иррегулярном хранении право собственности на переданные хранителю вещи остается за поклажедателями, а при займе они переходят в собственность заемщика.
М.М. Агарков не рассмотрел указанное, на наш взгляд, существенное отличие этих двух договоров не потому, что его не увидел, а потому, что он исходил из противоположной позиции: он полагал, что при иррегулярном хранении право собственности на переданное имущество переходит к хранителю. Таким образом, позиция М.М. Агаркова сводится к тем же аргументам, которые были рассмотрены выше и отвергнуты по тем или иным основаниям.
Точка зрения исследователей, считающих договор банковского вклада разновидностью договора возмездного оказания услуг, ранее во многом опиралась на позицию Верховного Суда РФ, которая была отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" <1>. Договор банковского вклада был квалифицирован Верховным Судом РФ как договор на оказание финансовых услуг. По указанной причине Верховный Суд РФ распространил нормы Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" на отношения, возникшие из договора банковского вклада с участием физического лица, не являющегося предпринимателем. Аналогичная правовая позиция отражена в действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" (п. 2) <2>, а также в Обзоре судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 сентября 2017 г. <3>.
--------------------------------
<1> В настоящее время утратило силу.
<2> См.: Бюллетень ВС РФ. 2012. N 9.
<3> Вестник Ассоциации российских банков. 2017. N 16.
По мнению А.М. Эрделевского, "банк оказывает вкладчику услугу в виде действий по обеспечению возврата суммы вклада и выплаты процентов, а вкладчик за оказание данной услуги предоставляет банку безусловное право использовать сумму вклада в течение срока его хранения" <1>.
--------------------------------
<1> Эрделевский А.М. Постатейный научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй. М.: Юрайт-М, 2001. С. 570.
Получается, что банк оказывает две услуги: одна - действие по обеспечению возврата суммы вклада (т.е. услуга по хранению), другая - начисление и выплата процентов.
Представляется, что договор банковского вклада не может быть отнесен к категории возмездного оказания услуг по следующим двум причинам.
Из п. 1 ст. 779 ГК РФ следует, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Таким образом, договор возмездного оказания услуг оформляет деятельность по удовлетворению одними лицами (исполнителями) различных потребностей других лиц (заказчиков), которая не имеет материального результата (услуга).
Следовательно, услуга проявляется в ее эффекте, который воспринимается зачастую на уровне чувств. Кроме того, услуга характеризуется таким свойством, как качество. Качество - это то, что нельзя исчислить. Оно проявляется в особенностях, специфических чертах явления, у уровня качества есть ряд свойств, делающих явление ценным, значимым <1>. Сравнение указанного определения услуги с отношениями по договору банковского вклада позволяет сделать вывод, что в отличие от договора возмездного оказания услуг договор банковского вклада предполагает получение вкладчиком определенного материального результата в виде увеличения суммы денежных средств. При этом действия банка не могут характеризоваться таким свойством, как качество, так как результат этих действий подлежит исчислению <2>. Таким образом, признак нематериальности результата в конструкции договора банковского вклада отсутствует, и прием вкладов банками не может быть услугой.
--------------------------------
<1> См.: Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. N 2.
<2> Артемов В.В. Договор банковского вклада и защита прав потребителей: иной взгляд // Банковское право. 2002. N 4.
Учитывая неопределенность указанного выше традиционного определения договора возмездного оказания услуг, в доктрине выделяется две точки зрения относительно разновидностей договора возмездного оказания услуг. Сторонники широкой концепции понятия "услуга" относят к рассматриваемому договорному типу все поименованные и непоименованные гражданско-правовые договоры, исполнение которых не приводит к какому-либо материальному результату, либо этот результат не является единственным или основным предметом такого договора.
Например, предлагается выделять обязательства, направленные на оказание фактических услуг (хранение и др.); направленные на оказание юридических услуг (поручение, комиссия и др.), сочетающие услуги юридические и фактические (экспедиция и др.) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 490.
Согласно узкой концепции понятия "услуга", к числу услуг не относятся те действия обязанных лиц, для которых установлен специальный правовой режим. По этому пути пошел действующий ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 779 ГК РФ правила главы 39 ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.
Отсюда следует, что законодатель не позволяет квалифицировать договор банковского вклада в качестве договора возмездного оказания услуг и по формальной причине - ввиду прямого исключения главы 44 из сферы действия главы 39 ГК РФ о договорах возмездного оказания услуг.
Теперь рассмотрим позицию авторов, которые придерживаются взгляда на договор банковского вклада как договор sui generis. Они полагают, что он имеет серьезные отличия как от договора хранения, так и от договора займа. Поскольку иных договоров, которые могли бы претендовать на роль родовой конструкции у договора банковского вклада, нет, то он может быть определен только как самостоятельный договор. Об отличиях договора банковского вклада от договора хранения речь уже шла выше. Поэтому необходимо проанализировать высказанные ими аргументы против признания договора банковского вклада разновидностью договора займа. Если систематизировать все высказанные исследователями суждения, то их можно свести к следующим ключевым положениям.
1. Договор банковского вклада регулируется специальными правилами, ему посвящена отдельная глава ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Глава 4. Банковские сделки в Гражданском кодексе РФ 1996 года // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 127, 136 - 234.
2. В отличие от договора займа закон устанавливает особые требования к субъектному составу договора банковского вклада <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 127, 136 - 234.
3. Правовой режим договора банковского вклада серьезно отличается от правового режима договора банковского счета. Основная обязанность банка по договору вклада - возврат внесенной денежной суммы. Она аналогична обязанности заемщика по договору займа вернуть кредитору сумму долга. Вместе с тем нельзя не отметить, что в отношении порядка и условий выплаты суммы долга, возможности возникновения долга вследствие передачи средств третьими лицами и т.д. отношения по вкладу являются своеобразными и нормы о договоре займа к ним не могут применяться <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Указ. соч.
4. Право собственности на переданные вкладчиком банку средства остается за вкладчиком, а при заключении договора займа право собственности на передаваемые взаймы вещи переходит к заемщику <1>.
--------------------------------
<1> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. Institutiones. М.: Юристъ, 1997. С. 99.
5. По договору займа вещи переходят в собственность заемщика, чего нет при внесении вклада, т.е. характерной особенностью договора займа является переход вещей в собственность заемщика. Так как вклады в банк вносятся в безналичном порядке, то при этом нет в наличии материальных вещей, в данном случае - денег, которые могли бы перейти в собственность банка <1>.
--------------------------------
<1> См.: Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С. 204.
6. Договор банковского вклада обладает публично-правовыми элементами, которых нет в договоре займа (надзор со стороны Центрального банка Российской Федерации за привлечением чужих денежных средств) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. Institutiones. М.: Юристъ, 1997. С. 99.
Проанализируем указанные аргументы подробнее.
Точка зрения о том, что отношения по договору банковского вклада, связанные с внесением и использованием суммы вклада, действительно отличаются от классического договора хранения и договора займа. Предметом указанных договоров могут быть только вещи, т.е. предметы материального мира. Деньги на банковский счет чаще всего переводятся в безналичном порядке. Поэтому в результате перевода безналичных денежных средств на банковский счет происходит не передача вещей, а движение обязательств.
Указанная исследователями проблема уже давно волнует не только специалистов в области советского и российского гражданского права, но и правоведов зарубежных стран.
Например, в швейцарской литературе по банковскому праву справедливо отмечается, что "чистые" цивилистические конструкции, выработанные сравнительно давно, перестали отвечать реально складывающимся отношениям. В результате в швейцарской доктрине существует проблема определения правовой природы банковских вкладов. Причем трудности с правовой квалификацией этих договоров возникают не столько из-за различий в их содержании, сколько из-за дематериализации банковских активов, что является общей тенденцией современного банковского права во всех странах. Например, денежные депозиты (le d'argent) (абзацы 1 и 2 ст. 481 Обязательственного кодекса Швейцарии) не могут квалифицироваться как разновидность договора хранения или займа, поскольку часто отсутствует факт передачи наличных денег при внесении депозита в банк. Например, в соответствии с абзацем 1 ст. 472 Обязательственного кодекса Швейцарии из легального определения договора хранения следует, что предметом этого договора является "движимая вещь", которую хранитель должен хранить "в определенном месте". В случаях, когда предметом хранения являются безналичные деньги, никакие движимые вещи банку не передаются, а банковские операции представляют собой простую "игру записей по счетам" (les simples jeux d'ecriture). То же самое следует сказать о дематериализованных ценных бумагах.
Соответственно, традиционные правовые конструкции (заем, хранение), которые предполагают передачу имущества в виде соответствующих материальных вещей, не могут быть применены в данном случае без каких-либо объяснений. В современной банковской практике большинство депозитных операций осуществляется с помощью безналичных денег (la monnaie scripturale). Например, такие депозиты возникают в результате получения работником заработной платы, перечисляемой работодателем на его депозитный счет. С этого счета работник оплачивает свои расходы с помощью перевода или банковской карты. Случаев, когда депозит формируется за счет внесения денежных средств в наличной форме, сравнительно немного. Применительно к депозитам в ценных бумагах достаточно редки случаи, когда клиент передает в окошко банка сертификат акций, который банк обязуется хранить. В большинстве случаев депозиты в акциях формируются за счет покупки ценных бумаг на бирже, а приобретенные акции хранятся банками в коллективных депозитах, открываемых в специализированных депозитариях. В результате анализа указанной ситуации Даниэль Гюггеньем и Анат Гюггеньем сделали вывод о том, что банковские вклады открываются на основании непоименованного договора sui generis, который является смешанным договором. При этом нормы о договоре поручения, займа и хранения в этом случае могут применяться только по аналогии <1>.
--------------------------------
<1> См.: Guggenhiem D., Guggenhiem A. Les contrats de la pratique bancaire suisse. 5e revue et . Berne: Editions SA Berne, 2014. P. 200 - 201.
Для корректного применения норм права по аналогии необходимо выявление сходства правовых отношений в реальной жизни и признаков соответствующих правовых конструкций. Нормы о договоре займа и договоре хранения не могут применяться одновременно, поскольку имеют противоречивые правовые цели. Поэтому необходимо определить, какие нормы (о договоре хранения или займа) следует применять к договору денежного депозита. По мнению Даниэля Гюггеньема и Аната Гюггеньема, элементы смешанного договора следует определять в каждом конкретном случае в отдельности. В зависимости от правовой цели, преследуемой клиентом (обеспечение сохранности или получение процентов) договор денежного депозита может в разных договорах включать либо элементы договора хранения, либо договора займа. Если этот договор предусматривает также возможность осуществления платежных услуг, то такой договор включает также элементы договора поручения (mandat) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Guggenhiem D., Guggenhiem A. Les contrats de la pratique bancaire suisse. 5e revue et . Berne: Editions SA Berne, 2014. P. 213 - 214.
Представляется, что квалификация отношений, возникающих в результате передачи банку вклада в безналичном порядке, в качестве непоименованного договора sui generis не решает правильно поставленную цивилистами проблему. Вместо признания возникающих правоотношений в качестве известных гражданскому праву договоров займа, хранения или банковского вклада мы фактически признаем, что в данном случае заключается договор неизвестно какой правовой природы. Представляется, что такой подход является неконструктивным, поскольку практически все банковские договоры в конечном счете будут квалифицироваться как договоры sui generis.
Представляется, что масштабы дематериализации активов в современном обществе весьма значительны.
Поэтому перед юридической наукой можно поставить две взаимоисключающие задачи:
либо написать совершенно новый гражданский кодекс, приспособленный под оборот дематериализованных активов;
либо постараться усовершенствоват
