Статья 358.2. Ограничения залога права
Комментарий к статье 358.2
1. Как уже отмечалось, для залога требований необходимо, чтобы последние были оборотоспособны. Собственно, эта норма является проявлением известного принципа: "что нельзя продать, то нельзя и заложить". В то же время сама эта норма явно неудачна, так как пытается дублировать нормы, которые содержатся в гл. 24 ГК РФ об ограничениях на уступку (п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК РФ), создавая при этом абсолютно ничем не оправданные отличия в регулировании.
1.1. Права, уступка которых или переход которых к третьим лицам по иным основаниям запрещены законом, не могут быть предметом залога, соответствующие сделки будут противоречить закону.
1.2. От случаев, когда уступка и поэтому залог запрещены законом, следует отличать случай, когда уступка (и, соответственно, залог) требования ограничена договором. Это может выражаться либо положением о запрете залога, либо положением о необходимости получения согласия должника для залога требования к нему. При этом такое ограничение должно считаться установленным и тогда, когда в договоре речь идет о запрете или необходимости получения согласия должника не на залог, а на обычную уступку права. Этот вывод косвенно следует из п. 3 комментируемой статьи. Как правило, подобные договорные ограничения включаются в договор по настоянию должников, имеющих сильную переговорную позицию, в связи с их желанием зафиксировать фигуру кредитора и не иметь необходимости сталкиваться с иными лицами по причинам, не связанным с собственно гражданским правом (например, во избежание возможных подозрений в совершении сделок с так называемыми фирмами-однодневками).
2. Каковы последствия залога прав в нарушение ограничений, установленных в законе или договоре? Пункт 2 комментируемой статьи говорит о том, что залог "не допускается" в случаях, когда запрет вытекает как из закона, так и из договора, но правовые последствия нарушения данного ограничения не устанавливает. Соответственно, здесь необходимо обратиться к иным нормам ГК РФ.
Если залог установлен в отношении прав, уступка которых прямо запрещена законом (например, уступка права на получение алиментных выплат), соответствующий залог является ничтожным (п. 1 ст. 174.1 ГК РФ).
Последствия нарушения залогодателем договорного запрета на уступку по логике должны были бы определяться по правилам п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК РФ (оспоримость договора залога неденежных требований и сохранение в силе залога денежных требований с возмещением залогодателем убытков, возникающих у его контрагента в связи с нарушением договорного запрета на уступку). Но ситуация осложняется наличием в комментируемой статье п. 4, устанавливающего особенности в определении последствий заключения договора залога обязательственных прав в нарушение ограничений, согласованных в сугубо предпринимательском договоре. Подробнее см. комментарий к п. 4.
3. Пункт 3 комментируемой статьи повторяет и без того очевидную истину о том, что залог обязательственных прав в нарушение положений закона или соглашения сторон о необходимости получения согласия должника на уступку без такого согласия не допускается, опять же не оговаривая последствий нарушения такого законодательного или договорного ограничения.
Если в силу закона уступка возможна только с согласия должника по обязательству, залог, установленный без такого согласия, может быть оспорен по правилам ст. 173.1 ГК РФ. Если же необходимость получения такого согласия установлена в договоре с должником, то последствия залога прав без такого согласия определяются по правилам п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК РФ с учетом специфики, определенной в п. 4 комментируемой статьи.
3.1. Другой случай, когда в силу комментируемого пункта для залога права потребуется согласие должника - это ситуации, когда одновременно с переходом прав к новому кредитору одновременно перейдут и обязанности прежнего кредитора - залогодателя. Как уже упоминалось, главным из таких случаев является залог прав, возникших из договора аренды.
Защита интересов арендодателя требует, чтобы залог таких прав осуществлялся с его согласия.
Однако исключения из этого правила могут быть установлены законом. Например, в п. 9 ст. 22 ЗК РФ установлено, что права арендатора по договору аренды земельного участка, заключенному на срок более пяти лет, могут свободно передаваться третьим лицам в порядке перенайма; при этом требуется лишь простое уведомление арендодателя о совершаемых сделках. Очевидно, что эта же норма должна применяться и к залогу.
4. Как уже отмечалось, в случае, если договор содержит ограничение на свободную уступку или на залог прав, нарушение этого ограничения не приводит к ничтожности сделки.
Применение общих положений ГК РФ об уступке приводило бы к следующим выводам. При нарушении договорного ограничения уступки (залога) в силу п. 2 ст. 382 ГК РФ сделка уступки (залога) может быть признана недействительной, если будет доказано, что цессионарий (залогодержатель) знал или должен был знать о договорном ограничении. Но это положение в силу наличия специальной нормы п. 3 ст. 388 ГК РФ применяется только к уступке (а значит, и к залогу) неденежных требований. Там же, где речь идет о денежных требованиях, в силу п. 3 ст. 388 ГК РФ уступка (а значит, и залог) прав будет действительна вне зависимости от того, знал или не знал залогодержатель права об ограничениях, но цедент (залогодатель) будет нести ответственность перед своим должником за нарушение договорного запрета на уступку (возмещение убытков, уплата неустойки и т.п.).
Ситуация осложняется тем, что законодатель зачем-то решил урегулировать этот вопрос отдельно применительно к залогу, не синхронизируя это регулирование с общими правилами ГК РФ об уступке.
В силу комментируемого пункта то решение, которое закреплено в п. 3 ст. 388 ГК РФ в качестве последствия нарушения договорного запрета на уступку денежных требований (а именно невозможность оспорить уступку или залог), распространяется на залог любых (не только денежных) обязательственных прав, вытекающих из сугубо предпринимательского договора.
Следует ли из текста комментируемой нормы делать вывод, что залог денежных требований, вытекающих из иных договоров, может быть оспорен по правилам п. 2 ст. 382 ГК РФ? Думается, что нет. В таких ситуациях вполне может применяться норма п. 3 ст. 388 ГК РФ. Соответственно, положение комментируемого пункта можно толковать как расширение сферы применения правила из п. 3 ст. 388 ГК РФ: правило о невозможности оспорить уступку, совершенную в нарушение договорного запрета, переносится на залог как денежных, так и неденежных требований.
Получается, что уступка права на получение недвижимости по результатам реализации инвестиционного контракта в нарушение договорного запрета на такую уступку может быть оспорена, в то время как залог того же права (влекущий, по сути, тот же эффект перехода права в результате обращения на него взыскания) в нарушение аналогичного запрета оспорен быть не может. Достаточно очевидно, что никакой логики в такой пестроте регулирования нет.
В связи с этим неудачное положение п. 4 комментируемой статьи следует толковать ограничительно, и во имя обеспечения согласованности этой нормы и п. 3 ст. 388 ГК РФ данное положение следует применять только к залогу денежных требований.
