Статья 357. Залог товаров в обороте
Комментарий к статье 357
1. Залог товаров в обороте - довольно необычная обеспечительная конструкция, которая похожа на известную некоторым юрисдикциям конструкцию плавающего обеспечения (floating charge) только своим названием, но не содержанием. Залог товаров в обороте представляет собой специфическое российское изобретение. При этом основная задача, которую должен ставить перед собой законодатель при формулировании норм об обеспечении - создание надежного механизма получения кредитором исполнения по обеспеченному долгу, - вряд ли была достигнута как в первоначальной редакции норм о залоге товаров в обороте, так и в обновленных в 2014 г. положениях ст. 357 ГК РФ (впрочем, надо констатировать, что положения этой статьи не претерпели каких-либо серьезных изменений по сравнению с прежним регулированием).
1.1. Залог товаров в обороте представляет собой договор, в котором устанавливается право кредитора преимущественно перед другими кредиторами удовлетворить свое требование к должнику из стоимости товаров, указанных в договоре. Несмотря на свое название - залог товаров в обороте - вряд ли обеспечительная конструкция, описанная в комментируемой статье, может считаться полноценным залогом. Дело в том, что в соответствии с п. 2 комментируемой статьи права кредитора на удовлетворение требования из стоимости товаров, переданных в обеспечение по договору залога товаров в обороте, прекращаются при выбытии товаров в собственность иных лиц (исключение - переход права собственности на заложенные товары в силу реорганизации залогодателя, см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2001 г. N 5011/99). А это означает, что залог товаров в обороте не обладает важнейшим качеством залогового права - качеством следования. Таким образом, залог товаров в обороте - это строго личная обеспечительная конструкция. Однако, будучи строго личным, относительным правоотношением, залог товаров в обороте все же при определенных условиях может предоставлять эффект erga omnes (против всех). Речь идет о том, что в случае банкротства залогодателя залогодержатель, зарегистрировавший уведомление о залоге товаров в обороте в нотариальном реестре залоговых уведомлений (см. ст. 339.1 ГК РФ и комментарий к ней), будет иметь приоритет при удовлетворении своих требований по отношению к иным кредиторам.
1.2. В отношении залога товаров в обороте не применяется установленный в ст. 339 ГК РФ принцип специалитета, т.е. необходимость индивидуализировать в договоре залога предмет залога. Принцип специалитета или специальности - это еще одно проявление свойства залога как вещного права; вещное право может быть установлено лишь в отношении конкретного имущества (пусть даже и определенного как все имущество залогодателя, как то имеет место при тотальном залоге). Однако комментируемый пункт резко ослабляет требование специальности для договора залога товаров в обороте, устанавливая, что предмет залога описывается в данном случае путем указания на: (а) родовые признаки товара и (б) их местонахождение.
Родовые признаки товаров - это признаки, позволяющие отнести товары к тому или иному множеству, причем в законе нет никаких особых требований к тому, насколько широким или узким может быть это множество. Таким образом, требование закона об описании предмета договора залога товаров в обороте будет соблюдено и тогда, когда в договоре в качестве предмета будут фигурировать "офисные столы", и "офисная мебель", и "мебель", и даже "любые товары".
Другой возможный (слова "может быть определен" следует интерпретировать ограничительно) способ описания предмета договора залога товаров в обороте - местонахождение заложенных товаров. Местонахождение описывается путем указания на здания, помещения или земельные участки, на (или в) которых находятся заложенные товары. В этом случае предметом договора залога товаров в обороте являются товары, определенные родовыми признаками и находящиеся в определенном месте. В случае если в указанном месте товары, соответствующие определенным в договоре признакам, отсутствуют, это будет означать, что кредитор не сможет обратить взыскание на имущество залогодателя в приоритетном порядке.
Если в договоре точное место нахождения товаров не зафиксировано, то залог будет распространяться на любые товары указанного в договоре рода, где бы они ни находились.
Таким образом, включив соответствующие положения в п. 1 ст. 357 ГК РФ, по сути, законодатель поддержал практику Президиума ВАС РФ, который в одном из дел признал, что в договоре залога товаров в обороте индивидуализации предмета договора не требуется (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01).
1.3. Другим существенным условием договора залога товаров в обороте является стоимость товаров. Данное условие выполняет важную функцию: у залогодателя есть право заменять состав и натуральную форму (имеется в виду право залогодателя перерабатывать товары; ср. известную российскому праву периода НЭПа конструкцию залога товаров в переработке) до тех пор, пока совокупная стоимость товарной массы не будет меньше обозначенной в договоре денежной суммы.
В случае если долг, обеспеченный залогом товаров в обороте, уменьшается, то пропорционально уменьшается и ценность товарной массы, которую должен поддерживать залогодатель (абз. 2 комментируемого пункта). Закон не регулирует обратную ситуацию (возрастание долга вследствие просрочек должника), однако диспозитивность нормы позволяет установить любое регулирование таких ситуаций в договоре.
1.4. В законе отсутствуют нормы о последствиях снижения стоимости заложенной товарной массы ниже суммы, указанной в договоре. По всей видимости, этот случай следует отнести к "нарушению залогодателем условий залога товаров в обороте" (п. 4 комментируемой статьи), что дает залогодержателю право потребовать приостановления оборота товаров вплоть до устранения нарушений. Если при этом должник по обеспеченному требованию допустит просрочку, то залогодержатель сможет обратить взыскание на товары.
Разумеется, сделки залогодателя, в результате совершения которых произошло снижение стоимости заложенной товарной массы ниже предела, указанного в договоре, будут являться действительными, так как они нарушают лишь двусторонние договоренности залогодателя и залогодержателя, а не предписания закона.
В договоре залога товаров в обороте может быть установлено, что последствием нарушения обязанности залогодателя поддерживать определенную стоимость заложенной товарной массы является обязанность залогодателя уплатить залогодержателю неустойку (например, в форме штрафа). Грубое нарушение этой обязанности является основанием для досрочного истребования обеспеченного долга и обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 343 ГК РФ).
1.5. Залог товаров в обороте может быть установлен как последующий залог. Это будет означать, что младший залогодержатель будет удовлетворять свои требования из стоимости товарной массы только после того, как свои требования удовлетворит старший залогодержатель.
1.6. Чуть более сложный вопрос - о сочетании залога товаров в обороте и залога специфицированного (т.е. залога конкретного, индивидуализированного имущества). Так, автомобиль, который был заложен банку по договору залога с индивидуализацией предмета залога (например, путем указания VIN), одновременно был заложен в составе товарной массы по договору залога товаров в обороте ("автомобили на площадке и в автосалоне таком-то").
В этом случае ранг залога товаров в обороте и специфицированного залога для добросовестных лиц будет определяться в зависимости от времени регистрации уведомления: чье уведомление будет зарегистрировано раньше, тот залогодержатель будет пользоваться старшинством.
Такой подход не соответствует принятым в других юрисдикциях (например, в английском праве), в которых специфицированный залог всегда "сильнее" плавающего залога независимо от момента возникновения этих обременений.
1.7. Кроме того, в свете новых норм ГК РФ об определении старшинства (ст. 342.1 ГК РФ) более не актуальна позиция Президиума ВАС РФ, который в одном из дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. N 10292/12) признал, что "...при заключении нескольких договоров залога товаров в обороте для определения первоначального и последующего залогодержателей (ст. 342 ГК РФ) следует исходить из того, что право залога по договору залога товаров в обороте возникает не в момент заключения договора залога, а с момента исполнения залогодержателем (кредитором) обязанности по передаче залогодателю (должнику) денежных средств, обязательство по возврату которых обеспечивается данным залогом". Данное дело было рассмотрено высшей судебной инстанции в период, когда возможность учетной регистрации залогов товаров в обороте отсутствовала.
2. Суть залога товаров в обороте выражается в праве залогодателя свободно отчуждать товары, входящие в заложенную товарную массу.
2.1. Закон не устанавливает, что денежные средства, вырученные от продажи товаров, входящих в состав заложенной товарной массы, попадают в состав заложенного имущества. Исходя из специфики залога товаров в обороте (как права кредитора удовлетворяться из стоимости конкретной товарной массы), к залогу товаров в обороте не будут применяться правила об эластичности залога (см. комментарий к ст. ст. 334, 345 ГК РФ; исключением, пожалуй, будет лишь случай страхования риска гибели всей заложенной товарной массы в целом).
Однако это не препятствует сторонам включить в договор залога товаров в обороте условие о том, что денежные средства за продаваемые товары должны зачисляться на банковский счет, права по которому будут заложены тому же залогодержателю.
2.2. Договором залога товаров в обороте может быть установлено, что залогодатель должен использовать денежные средства, вырученные от продажи товаров, входивших в заложенную товарную массу, для приобретения новых товаров, которые, опять же, должны войти в состав заложенной товарной массы.
Последствием нарушения этой обязанности является право залогодержателя остановить оборот товаров в соответствии с п. 4 комментируемой статьи.
2.3. Отличие залога товаров в обороте от тотального залога (п. 2 ст. 339 ГК РФ) заключается в том, что при залоге товаров в обороте отчуждение заложенных товаров из собственности залогодателя прекращает залог. При тотальном залоге этого не происходит, залог сохраняется и будет следовать за вещью (за исключением случая приобретения заложенного имущества добросовестным приобретателем, ст. 352 ГК РФ).
3. ГК РФ вменяет в обязанность залогодателю вести книгу записей о товарах, которые находятся в залоге, и обо всех операциях (продажа, переработка заложенных товаров и проч.) с ними.
3.1. Хотя закон и не устанавливает обязанности залогодателя предъявлять эту книгу залогодержателю для целей контроля за поддержанием стоимости заложенной товарной массы, но эта обязанность лежит на залогодателе в силу существа соответствующих отношений и принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ). При добросовестности залогодателя книга, фиксирующая операции с заложенными товарами, является важным информационным источником для залогодержателя, который позволяет ему получать информацию о ходе бизнеса залогодателя. Это указывает на правильность известного тезиса о том, что плавающее обеспечение устанавливается в первую очередь ради контроля за бизнесом должника, а не для целей получения серьезного источника возврата долга.
3.2. Книга записи не является правоустанавливающим документом, ее отсутствие никак не влияет на существование и возможность реализации прав залогодержателя по обращению взыскания на заложенные товары. Однако в отсутствие книги записей либо вследствие небрежности ее ведения залогодержателю может быть затруднительно доказать, что находящиеся в определенном помещении (здании) товары являются предметом залога товаров в обороте. Именно такое повышенное значение книги записи в настоящее время сформировалось в практике окружных арбитражных судов.
В связи с этим целесообразным является включение в договор условия об освобождении залогодателя от обязанности по ведению книги записи в договоре залога товаров в обороте с одновременным более четким описанием предмета договора и места нахождения заложенной товарной массы, обязанности залогодателя информировать об изменениях товарной массы и включения в договор залога товаров в обороте права залогодержателя инспектировать место нахождения товаров и документов об обороте товаров.
4. В случае если залогодатель нарушает условия залога товаров в обороте (или допускает просрочку по обеспеченному обязательству - если соответствующее положение имеется в договоре залога товаров в обороте), залогодержатель вправе явиться в место нахождения заложенной товарной массы и остановить операции с заложенными товарами путем наложения своих знаков и печатей.
4.1. В юрисдикциях, которые используют аналоги в виде "плавающего обеспечения", это действие именуется "кристаллизация плавающего обеспечения", которая превращает плавающее обеспечение в "твердое" обеспечение (заложенными в рамках "твердого обеспечения" считаются именно те товары, которые залогодержатель смог обнаружить и зафиксировать свое преимущественное право удовлетвориться из их стоимости); при этом старшинство залога определяется именно по моменту кристаллизации, вне зависимости от того, когда был заключен договор о плавающем обеспечении; уведомление же о плавающем обременении (которое, как правило, регистрируется в реестрах юридических лиц) служит скорее уведомлением всем потенциальным кредиторам, что в случае дефолта имеющиеся активы будут не свободны от обременения.
Однако комментируемая статья таких тонких правовых решений не содержит; по всей видимости, единственная цель процедуры наложения знаков и печатей на заложенные товары заключается лишь в том, чтобы предотвратить их последующую продажу третьим лицам, сохранив возможность кредитора удовлетвориться из их стоимости.
4.2. В ходе реформы залогового права 2014 г. в п. 4 ст. 357 ГК РФ была добавлена новая норма, устанавливающая способ фиксации наличия заложенной товарной массы у залогодателя: "В целях различения указанных заложенных товаров и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт нахождения заложенных товаров в определенном месте в определенное время".
По всей видимости, нотариальная фиксация нахождения заложенных товаров необходима в первую очередь не для целей реализации собственно права на обращение взыскания (ведь если залогодатель сотрудничает с залогодержателем и добровольно впоследствии выдаст заложенные товары, то необходимости в составленном нотариусом акте просто не будет), а для целей последующего привлечения к ответственности (материальной, а возможно, и уголовной) должностных лиц залогодателя за утрату предмета залога и причинение тем самым убытков залогодержателю.
4.3. В принципе, достаточно дискуссионным может быть вопрос о том, не следует ли считать, что с момента остановки оборота, а также составления нотариальной или составленной по двустороннему акту описи имеющейся товарной массы залог товаров в обороте преобразуется в обычный специфицированный залог. Соответственно, в случае отчуждения залогодателем описанных товаров право залога последует за товаром при недобросовестности приобретателя, который в момент приобретения товаров мог знать о трансформации залога товаров в обороте в специфицированный залог. Появление фигуры недобросовестного приобретателя, а значит и эффекта следования вполне возможно, если залогодатель после остановки оборота и фиксации товарных остатков зарегистрирует уведомление о залоге с указанием попавших под специфицированный залог товаров. Представляется, что такое решение как минимум достойно внимания, но пока в российской судебной практике не признано. В любом случае такое решение о возможности трансформации типа залога вполне может быть реализовано на уровне условий договора залога товаров в обороте.
