Статья 342.1. Очередность удовлетворения требований залогодержателей
Комментарий к статьям 342 - 342.1 ГК РФ
(а) Множественность залогодержателей может быть не только горизонтальной (созалог, ст. 335.1 ГК РФ), но и вертикальной, когда залоги ранжируются в зависимости от даты их возникновения и один из залогов (старший, предшествующий) будет обладать приоритетом по сравнению с другим залогом (младшим, последующим). Такая множественность залогодержателей обычно именуется ранжированием по старшинству (priority ranking, Rangordnung, ).
Приоритет, естественным образом основанный на временном старшинстве (prior tempore, potior iure), заключается в том, что в случае обращения взыскания на предмет залога старший залогодержатель имеет право преимущественно перед младшим залогодержателем удовлетворить свои требования из стоимости предмета залога.
Иными словами, чем выше ранг (старшинство), тем вероятнее для залогодержателя полное удовлетворение своих требований из предмета залога.
Следует приветствовать появление в ГК РФ термина "залоговое старшинство" (ст. ст. 335.1, 342, 345 ГК РФ), которым в классическом залоговом праве принято обозначать приоритет одного залога над другим. Однако законодатель пока не отказался и от терминов "последующий" и "предшествующий" залог. Эта терминология хороша для ситуаций, когда залога всего два; но если их будет три, четыре и т.д.? Каким термином, например, обозначать второй залог: ведь по отношению к первому он будет последующим, по отношению к третьему - предшествующим? Поэтому далее, когда мы подчеркиваем соотношение залогов во времени, используются термины "последующий/предшествующий залог", а там, где необходимо подчеркнуть приоритет одного залога перед другим, идет речь о старшем и младшем залогах.
(б) Сама по себе идея возможности установления второго, третьего и так далее залоговых обременений на имущество основывается на довольно простой идее о том, что первый залог, будучи ограниченным вещным правом, которое слабее собственности, не может совершенно исключить возможность собственника распорядиться "оставшейся" ценностью своей вещи (например, имущество стоит 100 руб., оно заложено по обязательству суммой 30 руб., "оставшаяся" незаложенная ценность - 70 руб.) для целей обеспечения новых обязательств.
Более того, считается, что развитое залоговое право как раз должно позволять собственникам дорогостоящих активов (как правило, недвижимости, хотя это утверждение верно и для дорогостоящих пакетов акций и иных видов имущества) максимально использовать их стоимость для обеспечения своих обязательств (в первую очередь кредитных). Это связано с тем, что экономическая ценность активов должна постоянно "работать": если не для прямого извлечения прибыли, то хотя бы для целей обеспечения кредита, получение которого будет способствовать развитию бизнеса и максимизации возможной прибыли их обладателя. То есть опять же ценность имущества косвенно способствует получению прибыли.
Кроме того, свобода в установлении младших залогов открывает широкие возможности по рефинансированию ранее полученных должником кредитов. Это означает, что должник всегда сможет взять новый кредит для погашения ранее выданного кредита (например, в ситуации, когда первый кредит был получен по более высокой процентной ставке, а впоследствии изменившаяся экономическая ситуация удешевила кредит). Такое положение дел в сфере рефинансирования должно, по идее, подталкивать банки к большей клиентоориентированности и конкуренции между собой в части установления платы за кредит.
(в) В ГК РФ были внесены изменения, установившие критерии определения залогового старшинства.
По общему правилу старшинство определяется моментом возникновения залога (предл. 1 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ), который, в свою очередь, определяется по правилам ст. 339.1 ГК РФ в зависимости от вида заложенного имущества. Но это положение о сугубо временном критерии не должно сбивать с толку. В реальности старшинство по дате возникновения права залога будет определяться лишь в случае залога, подлежащего правоустанавливающей регистрации.
(в1) Для недвижимости, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав (подлежащих регистрации) и долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью установлен принцип обязательности внесения записи о залоге (принцип внесения, Antragsprinzip - (нем.)), т.е. само залоговое право возникнет в момент совершения соответствующей записи (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ). Соответственно, здесь момент возникновения залога и момент кристаллизации залогового старшинства совпадают.
(в2) Для прочих объектов, как указано в ст. 341 ГК РФ, момент возникновения залога определяется в зависимости от обстоятельств: либо (а): моментом заключения договора залога (залог наличного имущества) или более поздним моментом при отсроченном возникновении залога, (б) либо моментом поступления в собственность предмета залога (при залоге будущего имущества), (в) либо моментом возникновения обеспеченного обязательства (при залоге по будущим требованиям). Однако соответствующие правила применяются для целей разрешения вопроса о существовании залога в отношениях между залогодержателем и залогодателем. Таким образом, для определения старшинства (т.е. для отношений между залогодержателями) эти нормы применены быть не могут.
В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ залогодержатель по такому залогу, не подлежащему правоустанавливающей регистрации, вправе в отношениях с третьими лицами (а другие залогодержатели также относятся к их числу) ссылаться на наличие залога лишь с момента совершения записи об учете залога в нотариальном реестре уведомлений о залоге имущества.
Таким образом, старшинство залога будет определяться по дате регистрации уведомления о залоге, а не по дате возникновения самого залогового права. А как уже отмечалось, регистрация уведомления о залоге может быть осуществлена и до возникновения полноценного права залога (например, при обеспечении залогом будущего требования).
Данный вывод не только следует из толкования абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, но и прямо указан в п. 10 ст. 342.1 ГК РФ в специальной норме определения старшинства при залоге имущества, публичность которого обеспечивается за счет регистрации уведомления о залоге по правилам п. 4 ст. 339.1 ГК РФ.
В то же время в редакции п. 10 ст. 342.1 ГК РФ наблюдается очевидное противоречие. Дело в том, что в абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ есть одно важнейшее исключение: залогодержатель даже без регистрации уведомления о залоге может противопоставить свой залог третьим лицам, если будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать о таком залоге. В контексте проблемы столкновения залогодержателей это означает, что последующий по времени залогодержатель может оказаться младшим не только тогда, когда информация о предшествующем залоге раскрыта путем публикации в реестре уведомлений о залоге, но и тогда, когда доказано, что последующий залогодержатель знал или должен был знать о предшествующем залоге. Это же следует и из нормы абз. 2 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ.
В то же время в п. 10 ст. 342.1 ГК РФ этот фактор добросовестности последующего залогодержателя не упоминается. Данную очевидную коллизию следует разрешать в пользу положений абз. 2 п. 1 ст. 342.1 и абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ: фактор добросовестности последующего залогодержателя игнорировать нельзя. Если залог не был раскрыт в реестре уведомлений о залоге, но последующий залогодержатель знал или должен был знать о предшествующем залоге, последующий залогодержатель не может получить старшинство.
(в3) Иначе говоря, отличие этой модели определения старшинства от той, которая существует для недвижимости, долей в ООО, бездокументарных ценных бумаг и регистрируемых исключительных прав, заключается в том, что в последнем случае старшинство определяется исключительно по записи (незаписанная ипотека, например, вообще не имеет никаких последствий, она просто не возникла). В случае же залога, не подлежащего правоустанавливающей регистрации, отсутствие регистрации уведомления о залоге не имеет значения для ситуаций, когда другие залогодержатели были, например, уведомлены залогодателем о ранее установленном, но не учтенном в реестре уведомлений залоге.
(в4) Может ли сложиться ситуация, когда заключены два конкурирующих договора залога, оба залогодержателя не знали друг о друге в момент заключения договоров и использовать критерии, указанные выше, для определения старшинства невозможно? В случае с залогом, подлежащим правоустанавливающей регистрации, это вряд ли возможно. В случае с залогом, который опубличен посредством регистрации уведомления о залоге, видимо, тоже. Тем не менее законодатель в п. 5 ст. 342.1 ГК РФ посчитал нужным указать, что, если в отношении заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, заключены два и более договора о залоге или совершены иные сделки, повлекшие возникновение залога, и невозможно установить, какая из указанных сделок совершена ранее, требования залогодержателей по таким залогам удовлетворяются пропорционально размерам обеспеченных залогом обязательств. Иначе говоря, в таком случае де-факто возникает созалог.
(в5) Указанные правила определения старшинства применяются и тогда, когда один из нескольких конкурирующих залогов возникает не на основании договора залога, а на основании закона.
(г) В сфере залога недвижимости, а также залога иных регистрируемых прав, а теперь и в сфере залога иного имущества - после введения системы публичных залоговых извещений о залоге движимости - ситуации, когда последующий залогодержатель не знал и не мог знать о предшествующем залоге, фактически сводятся к случаям неправомерного удаления из соответствующих реестров записей о залоге (погашения записей в правоустанавливающих реестрах или уведомления о залоге в нотариальном реестре) на основании подложных или ошибочных документов (например, поддельных доверенностей от залогодержателя и т.п.). Должен ли в таких случаях предшествующий залогодержатель терять старшинство, а последующий залогодержатель - его приобретать?
Ответ здесь, видимо, должен зависеть от добросовестности последующего залогодержателя и от обстоятельств исчезновения из реестра записи о предшествующем залоге. Общий подход должен быть таким: добросовестный последующий залогодержатель, не знавший и не имевший оснований знать о предшествующем залоге, полагавшийся на соответствующий реестр и не обнаруживший там записи о залоге, должен быть защищен путем признания за ним того старшинства, на которое он мог рассчитывать исходя из данных реестров. Если, например, запись в реестре была погашена в связи с упущениями или ошибками в работе сотрудников предшествующего залогодержателя, последний теряет старшинство при предоставлении имущества в последующий залог. Исключением из этого правила, по всей видимости, будет только случай, когда записи реестров были изменены на основании подлога, совершенного залогодателем или по его указанию третьим лицом, не имеющим при этом отношения к предшествующему залогодержателю <1>.
--------------------------------
<1> ВАС РФ был близок к этому выводу в Постановлении Президиума от 15 октября 2013 г. N 8094/13, в котором поднимался вопрос о соотношении неправомерно погашенной старшей ипотеки и младшей ипотеки, установленной в пользу залогодержателя, который не знал и не мог знать о наличии старшей неправомерно погашенной ипотеки. К сожалению, в этом деле Президиум ВАС РФ ответа на этот вопрос не дал.
Как представляется, необходимо учитывать следующие обстоятельства. Если предшествующая ипотека была погашена ошибочно, но заявление о ее погашении было подано сотрудником банка либо иным лицом, имевшим полномочия на это, то добросовестный последующий залогодержатель должен быть защищен, признается старшим залогодержателем, а предшествующий залогодержатель после восстановления записи об ипотеке оказывается младшим залогодержателем. Но если же погашение ипотеки было вызвано неправомерными действиями третьих лиц, не имеющих к предшествующему залогодержателю никакого отношения, то защиту должен получить предшествующий залогодержатель (он получает старшинство), а доверие последующего залогодержателя реестру не защищается.
(д) Старшинством охватывается сумма долга, процентов по нему, расходов по получению исполнения, неустоек и убытков, причиненных кредитору.
Однако законодатель счел не вполне справедливым тот факт, что, например, старший залогодержатель может полностью удовлетворить свое требование из стоимости заложенной вещи, получив в том числе полностью или в значительной сумме неустойку по долгу, проценты по ст. 395 ГК РФ или убытки; младшему же залогодержателю в некоторых случаях может просто ничего не достаться.
В связи с этим в ходе реформы было принято решение включить в залоговое право решение, близкое к тому, что принято в конкурсном праве: неустойки, причитающиеся старшему кредитору, проценты по ст. 395 ГК РФ или убытки признаются более слабыми требованиями по отношению к основной сумме долга и процентам по займу (кредиту), причитающимся младшему кредитору.
Это правило выражено теперь в п. 8 ст. 342.1 ГК РФ: после распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, между всеми залогодержателями реализованного заложенного имущества, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности распределяются суммы неустойки, убытков и иных штрафных санкций, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного обязательства.
Таким образом был достигнут экономический эффект, позволяющий защищать требование о возврате основной суммы младшего долга (по сравнению со старшей неустойкой) как требование, имеющее более серьезное экономическое основание. Это, с одной стороны, сделало более привлекательным сам механизм установления последующего залога (ведь ситуации, когда неустойки и иные штрафные санкции по требованию старшего залогодержателя "съедят" всю вырученную от продажи залога сумму, более невозможны). А с другой стороны, комментируемое решение сделало залоговое старшинство легко просчитываемым математически: числовое выражение старшинства - это первоначальная сумма долга и размер процентов на нее, определенный в соответствии с условиями обеспеченного обязательства.
(е) В ст. 342.1 ГК РФ были введены положения, направленные на разрешение коллизий между старшим и младшим залогодержателями при обращении взыскания на предмет залога по требованию старшего залогодержателя.
Во-первых, в п. 2 ст. 342.1 ГК РФ установлено право младшего залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного долга и обращения взыскания на предмет залога при обращении взыскания на него старшим залогодержателем. Иными словами, законодатель дает возможность стянуть все требования залогодержателей в одно исполнительное производство (либо в один акт продажи при внесудебном обращении взыскания), в ходе которого будут удовлетворены все залогодержатели с учетом имеющегося у них старшинства. Договор залогодателя с младшим залогодержателем в силу прямого указания в комментируемой норме может запретить такое стягивание (т.е. досрочное истребование долга и присоединение к процессу обращения взыскания, инициированного старшим залогодержателем).
При этом закон в п. 3 ст. 342.1 ГК РФ запрещает младшему залогодержателю требовать досрочного погашения обеспеченного долга, если оставшегося после обращения взыскания старшим залогодержателем заложенного имущества будет достаточно для удовлетворения требования младшего залогодержателя.
Во-вторых, для того, чтобы стимулировать младших залогодержателей обращать взыскание одновременно со старшим залогодержателем, законодатель ввел очень важное правило: младшие залогодержатели, не обратившие взыскание и не присоединившиеся для удовлетворения своих требований к исполнительному производству, возбужденному старшим залогодержателем, утрачивают залоговые права (п. 4 ст. 342.1, подп. 8 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Это в силу прямого указания в п. 4 ст. 342.1 ГК РФ будет происходить и тогда, когда младший залогодержатель не присоединился в силу запрета на стягивание, установленного в договоре между ним и залогодателем. То есть законодатель довольно радикально решил упомянутую выше проблему "якоря", когда сохранявшийся младший залог дисконтировал стоимость заложенного имущества, на которое обратил взыскание старший залогодержатель. Теперь же этого не случится, так как младший залогодержатель, не присоединившийся к старшему кредитору в процедуре обращения взыскания, попросту утратит залог.
В то же время в законе установлено одно существенное исключение. В силу прямого указания в п. 4 ст. 342.1 ГК РФ неприсоединившийся младший залогодержатель не теряет залог, если размер его требования, обеспеченного залогом, таков, что даже после удовлетворения требования старшего залогодержателя стоимость предмета залога будет достаточна, чтобы покрыть требование младшего залогодержателя. В таком случае предмет залога будет продаваться с торгов по требованию старшего залогодержателя обремененным младшим залогом. Дисконтирование стоимости предмета залога в такой ситуации не должно в теории умалять права старшего залогодержателя, так как даже с учетом такого дисконта предмет залога должен покрыть его притязания.
Но перспективы практического применения данного правила пока несколько туманны. Проблема в том, что до процесса продажи предмета залога с торгов узнать, какую стоимость удастся извлечь из него, нередко достаточно затруднительно.
В-третьих, в п. 6 ст. 342.1 ГК РФ установлено, что при обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным младшим залогом, старший залогодержатель вправе потребовать одновременно досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на это имущество. Иначе говоря, здесь также предусматривается возможность стягивания притязаний залогодержателей. Но в отличие от ситуации с инициацией обращения взыскания старшим залогодержателем в случае бездействия старшего залогодержателя, не присоединившегося к процессу, инициированному младшим, предмет залога при обращении на него взыскания переходит к его приобретателю с обременением в виде сохраняющегося старшего залога.
(ж) Пункты 3 и 4 ст. 342 ГК РФ установили ряд информационных обязанностей залогодателя, устанавливающего младший залог.
Во-первых, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах имущества.
Во-вторых, он, заключив последующий договор залога, незамедлительно должен уведомить об этом старших залогодержателей и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге.
При этом в указанных нормах устанавливается обязанность сообщить как последующему, так и предшествующему залогодержателю лишь те сведения об ином залоге, которые содержатся в п. 1 ст. 339 ГК РФ (т.е. информацию о содержании существенных условий договора залога). Иначе говоря, передавать информацию об иных условиях договора залога залогодатель, установивший младший залог, не обязан.
(з) У залогодержателей и залогодателей возникает ряд информационных обязанностей и на этапе обращения взыскания на предмет залога.
Во-первых, в силу п. 7 ст. 342.1 ГК РФ как младший, так и старший залогодержатель до обращения взыскания на предмет залога обязаны уведомить об этом в письменной форме всех других известных им залогодержателей о намерении обратить взыскание.
Во-вторых, залогодатель, к которому предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество одним из залогодержателей, обязан уведомить об этом в письменной форме всех других залогодержателей этого же имущества.
Данные положения представляются достаточно логичными и в целом очевидными.
(и) Разрешив проблему конфликта старшего и младшего залогодержателей, законодатель был вполне волен ввести принцип свободы последующего залога вне зависимости от согласия старшего залогодержателя, признав, что ограничение этого принципа возможно исключительно законом.
Недавняя российская залоговая практика свидетельствовала о том, что вертикальная множественность залогов фактически не встречалась, единственные редкие случаи, когда на одну и ту же вещь устанавливалось несколько залогов, - это залоги с разным старшинством, установленные в пользу одного и того же залогодержателя в обеспечение возврата разных кредитов (в ситуациях, когда по какой-то причине стороны предпочитали не вносить изменения в уже существующий кредитный договор, а заключать новый).
Дело в том, что прежнее законодательство о залоге содержало норму, в соответствии с которой последующий залог допускался, если он не был запрещен законом или договором (см. положения ст. 342 ГК РФ в прежней редакции).
Практика залоговых сделок свидетельствовала о том, что последующий залог запрещался предшествующим залогодержателем фактически в 100% случаев, что объяснялось законодательным пробелом в вопросах регулирования стечения старших и младших залогов на одну вещь. В частности, было совершенно не ясно, что происходит с младшим залогом в случае, если по старшему залогу будет обращено взыскание на заложенное имущество, а младший залогодержатель не пожелает этим правом воспользоваться. Исходя из общего принципа следования залога за вещью такой залог должен был бы сохраниться (как сохраняется обычный залог при продаже вещи залогодателем третьему лицу), каких-либо изъятий для случаев множественности залогов в ГК РФ установлено не было.
Очевидно, что в такой ситуации любой нормальный залогодержатель ни при каких обстоятельствах не допустит ухудшения своей позиции путем установления залогодателем последующего залога. Именно поэтому договорная практика банков и придерживалась крайне жесткой линии, направленной на договорное блокирование последующих залогов, благо соответствующие нормы и ГК РФ, и Закона об ипотеке позволяли это делать.
В рамках реформы залогового права 2014 г. из ст. 342 ГК РФ были изъяты положения о возможности установления в договоре предшествующего залога блокировки в той или иной форме (в форме прямого запрета или же установления необходимости согласия залогодержателя) старшим залогодержателем младших залогов.
Такой подход в общем соответствует теоретическому представлению о распорядительных возможностях всякого собственника: передача имущества в залог, т.е. распоряжение им, может быть ограничена только законом (см. п. 2 ст. 209, п. 2 новой редакции ст. 342 ГК РФ) <1>. Соответственно, возможность блокирования в договоре залога права залогодателя обременить заложенное имущество последующим (младшим) залогом теперь ограничена.
--------------------------------
<1> О возможности залогодателя принять на себя обязательство перед старшим залогодержателем не закладывать вещь еще раз см. далее.
(и1) Довольно долгое время вопрос о последствиях нарушения такого договорного запрета разрешался крайне жестко и прямолинейно: последующие залоги, установленные с нарушением запрета (либо без согласия залогодержателя), объявлялись судами ничтожными по ст. 168 ГК РФ, так как они якобы нарушают предписание закона. Логика судов была такова: раз право закрепить в договоре залога такой запрет последующего залога установлено законом, то и нарушение этого включенного в договор залога запрета будет посягать на законодательную норму; стало быть, сделка, совершенная в нарушение такого запрета, будет ничтожной именно по ст. 168 ГК РФ.
Вся абсурдность такого подхода проявила себя в Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. N 10683/09, в котором обсуждался вопрос о действительности договора последующего залога, заключенного в нарушение запрета, установленного в договоре с предшествующим залогодержателем. Президиум ВАС РФ отказался поддерживать мнение о ничтожности младшего залога, заключенного в нарушение запрета. В данном деле аргументация Суда заключалась в том, что Суд хотя и признал, что младший залог, установленный в нарушение старшего залога, нарушает закон, но, воспользовавшись оговоркой ст. 168 ГК РФ об "иных последствиях нарушения закона" и обнаружив в ст. 351 ГК РФ те самые "иные последствия" в виде права старшего залогодержателя на досрочное обращение взыскания на предмет залога, Президиум ВАС РФ пришел в итоге к выводу о том, что младший залог является действительным.
Однако теперь (п. 2 ст. 342 ГК РФ) законодатель дает понять, что не связывает силу младшего залога с наличием или отсутствием соответствующего запрета в договоре со старшим залогодержателем.
(и2) Однако представляется, что должна быть признана возможность включения в договор залога обязательства залогодателя не устанавливать последующий залог без согласия первоначального залогодержателя. Это следует из общего принципа свободы договора "можно все, что не запрещено" (прямо или подразумеваемо): такое ограничение свободы установления младшего залога не запрещено законом ни явно, ни подразумеваемо; следовательно, оно допустимо.
Разумеется, условие о необходимости получения залогодателем согласия на младший залог будет не отказом от осуществления права, а обязательством с негативным содержанием (ст. 397 ГК РФ), ограниченным по времени, достаточно определенным по содержанию и обусловленным имущественным предоставлением в виде кредита: "Пока действует этот залог, обязуюсь не заключать другой договор залога без согласия старшего залогодержателя".
Следовательно, принятие залогодателем обязательства вообще не заключать другой договор залога или же не заключать его иначе, чем с согласия старшего залогодержателя, не противоречит закону, оно вполне допустимо.
(и3) Однако самые интересные вопросы возникают в случае, если это обязательство будет залогодателем нарушено.
Самый главный вопрос: может ли старший залогодержатель требовать признания недействительным младшего залога, установленного в пользу недобросовестного младшего залогодержателя с нарушением соответствующего запрета либо без согласия старшего залогодержателя?
По общему правилу ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Это связано со следующими обстоятельствами.
Во-первых, изменения, которые претерпела ст. 342 ГК РФ, теперь совершенно точно исключают саму возможность обсуждения применения ст. 168 ГК РФ к последующему залогу, установленному в нарушение соответствующего запрета или ограничения, так как, совершая такое действие, залогодатель нарушает не закон, а обязательство, данное им своему контрагенту - старшему залогодержателю.
Во-вторых, неприменимы к отношениям сторон и положения новой ст. 173.1 ГК РФ ("Недействительность сделки, совершенной без согласия"), так как в ней речь идет о случаях нарушения правил о согласовании сделки, когда необходимость такого согласия предусмотрена законом. В рассматриваемом случае необходимость получения согласия на последующий залог устанавливается договором.
В-третьих, старший залогодержатель в случае столкновения с нарушением залогодателем своего обязательства воздержаться от установления младших залогов довольно серьезно защищен другим инструментарием собственно залогового права. У него есть право потребовать досрочного обращения взыскания на предмет залога. При этом, напомним, будет действовать новое правило ГК РФ о том, что либо младший залогодержатель присоединится к старшему залогодержателю в процедуре обращения взыскания и удовлетворится в соответствии с принадлежащим ему залоговым старшинством, либо он утратит залог. Следовательно, более не актуальной для старшего залогодержателя является упомянутая выше угроза "якоря" в виде последующего залога, который может существенно дисконтировать стоимость заложенного имущества.
В-четвертых, наконец, залогодержатель вполне может в договоре предшествующего залога установить санкции за нарушение правил о согласовании последующих залогов в виде штрафов, которые также подлежат взысканию с залогодателя. Равным образом взысканию подлежат и убытки, причиненные нарушением залогодателем обязательства согласовывать со старшим залогодержателем младшие залоги.
Единственное "оружие", приводящее к недействительности младшего залога, которое может быть доступно старшему залогодержателю для разрешения конфликта с залогодателем и младшим залогодержателем, - это ссылка на ст. 10 ГК РФ и доказывание того факта, что залогодатель и младший залогодержатель, заключая договор последующего залога, злоупотребили правом и пошли на откровенный сговор.
Как определить, что вторжение младшего залогодержателя в договорные отношения залогодателя и старшего залогодержателя и провоцирование таким вторжением нарушения обязательства не устанавливать младшие залоги является недобросовестным и заслуживает такой санкции, как признание недействительным младшего залога? Этот вопрос пока не имеет общепризнанного решения в силу слабой разработанности доктрины недобросовестного вторжения в чужие договорные отношения. Какова та степень упречности поведения младшего залогодержателя, при которой последующий залог может быть признан недействительным?
Если последующий залогодержатель признается младшим, следовательно, право исходит из того, что он знал или должен был знать о предшествующем залоге. Но достаточен ли сам факт того, что информация о старшем залоге была доступна младшему залогодержателю, для того чтобы вменить тому обязанность проверить, а нет ли в старшем залоге условия, запрещающего либо обусловливающего младший залог согласием старшего залогодержателя? Если ответить на этот вопрос утвердительно, то де-факто разница между обязательством не устанавливать младшие залоги и блокировкой права их устанавливать исчезает, и старший залогодержатель в большинстве случаев, как и раньше, будет иметь возможность настаивать на аннуляции младшего залога.
Возможно, более разумным и соответствующим целям реформы является следующий подход. Для того чтобы младший залог был признан недействительным, по п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ необходимо, чтобы: (а) было доказано, что младший залогодержатель не просто должен был знать, но именно точно знал или заведомо не мог не знать о наличии в условиях старшего залога запрета на установление младших залогов (в том числе положения о необходимости получения согласия старшего залогодержателя), и (б) установление младшего залога причиняло существенный вред старшему залогодержателю. Например, когда обязательства, обеспечиваемые старшим залогом, в значительной степени направлены на покрытие убытков, с учетом правила п. 8 ст. 342.1 ГК РФ появление младшего залога может действительно лишить старшего залогодержателя приоритета в отношении таких требований и оказаться крайне болезненным. В этом случае, по всей видимости, только и можно ставить вопрос о защите старшего залогодержателя путем признания младшего залога недействительным. Эти условия, разумеется, строже, чем простое предположение "знал или мог знать", и это, на наш взгляд, верно: ведь ничтожность младшего залога должна быть санкцией за намеренное и недобросовестное вторжение в чужие договорные отношения, причинившее существенный вред добросовестной стороне.
Вопрос о ничтожности или оспоримости младшего залога в таких случаях может обсуждаться и пока в российском праве не прояснен.
(к) Также надо обратить внимание на то, что в ГК РФ упоминается, что старший залогодержатель может установить "условия, на которых может быть заключен последующий договор залога", и тогда "такой договор залога должен быть заключен с соблюдением указанных условий. При нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков" (абз. 2 п. 2 ст. 342 ГК РФ). Из этой нормы совершенно недвусмысленно следует, что младший залог, установленный в нарушение выговоренных старшим залогодержателем условий, является в полной мере действительным, а последствия нарушения условий, предусмотренных старшим залогодержателем, заключаются во взыскании убытков с залогодателя.
(к1) Однако здесь все же не все так просто, так как вышеуказанное правило работает только в случае добросовестности младшего залогодержателя. Дело в том, что в соответствии с п. 5 ст. 342 ГК РФ, "если последующий договор залога заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, о чем залогодержатель по последующему договору знал или должен был знать, его требования к залогодателю удовлетворяются с учетом условий предшествующего договора залога".
Это означает, что в отношении недобросовестного младшего залогодержателя условия младшего залога, отклоняющиеся от ограничений, установленных старшим залогодержателем, не имеют силы, т.е. они ничтожны. Впрочем, разумеется, если впоследствии старший залогодержатель не будет настаивать на ограничениях либо иным образом будет вести себя так, как будто бы он дал согласие на отклонение младшего залога от этих ограничений, младший залог будет иметь силу в полном объеме (п. 5 ст. 166 ГК РФ).
(к2) Какие это могут быть условия? Такие условия не могут представлять собой скрытого запрета младшего залога. Представляется, что замысел законодателя в данном случае заключается в том, чтобы предоставить старшему залогодер
