Статья 339. Условия и форма договора залога
Комментарий к статье 339
1. Законодатель устанавливает следующие существенные условия договора залога: в договоре должен быть указан предмет залога и описан обеспеченный долг. Другие два условия, которые в свое время были квалифицированы как существенные (оценка предмета залога и указание, у кого находится предмет залога), в настоящее время таковыми более не являются.
В то же время следует иметь в виду, что указание стоимости предмета залога (или порядка ее определения) является необходимым условием для признания юридической силы условия договора залога о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (п. 7 ст. 349 ГК РФ).
1.1. Описание предмета залога для того, чтобы договор залога считался заключенным, является принципиальным. Залог - вещное право, и сложно себе представить вещное право без спецификации (определения) его предмета. Условие договора залога о предмете залога должно быть достаточно конкретно, с тем чтобы позволять достоверно и без сомнений установить конкретное имущество, обременяемое залогом. Такая идентификация предмета залога возможна либо через подробное описание самой закладываемой вещи (иного имущества), либо через указание индивидуальных номеров имущества, либо через обозначение места нахождения имущества и т.п. В случае с недвижимостью индивидуализация имущества достаточно легко осуществляется через указание уникального кадастрового номера объекта. Таким образом, предметом залога не могут быть "лошади", это должны быть лошади, чьи клички, местонахождение, иные данные (ветеринарные и проч.) подробно указаны в договоре залога.
Последствием отсутствия такой индивидуализации предмета залога будет являться возможный вывод суда, рассматривающего спор между залогодержателем и залогодателем, о незаключенности договора залога. Исключением из этого правила, по всей видимости, будут ситуации, когда речь идет о залоге будущего имущества (п. 2 ст. 336 ГК РФ): в данном случае предмет залога может быть не определенным, а определяемым, но само вещное право залога возникнет только в момент возникновения у залогодателя соответствующего права на имущество.
Кроме того, другим исключением, допускаемым только для случая, когда залогодателем является предприниматель, является ситуация, когда договор залога может быть квалифицирован как залог товаров в обороте или договор залога части или всего имущества залогодателя (см. п. 2 ст. 339 ГК РФ). В случае залога части имущества залогодателя соответствующая заложенная часть имущества может быть определена как "все лошади, принадлежащие залогодателю".
1.2. Вряд ли правильным является такое рассуждение: если предмет залога не специфицирован в договоре, а указан самым общим образом (например, десять лошадей), то залогодатель может выдать десять любых лошадей залогодержателю для обращения взыскания.
Проведение аналогий с куплей-продажей в данном случае следует считать неуместным. Купля-продажа - это обязательство, а продавец, исполняя обязательство по передаче товара, может передать покупателю любой товар среднего качества. Поэтому условие в договоре купли-продажи о передаче десяти лошадей в собственность покупателю является вполне удовлетворительным. Продавец может передать покупателю десять любых лошадей среднего качества, а покупатель, принимая их во владение, приобретает право собственности на них.
С залогом такое решение будет невозможно, так как по умолчанию установление залога осуществляется без передачи владения заложенной вещью залогодержателю (за исключением заклада, когда спецификация предмета залога будет осуществляться путем передачи лошадей во владение залогодержателя). Иными словами, акт передачи не заменит функцию спецификации обременяемого предмета, которую в залоге обычно выполняет воля залогодателя и залогодержателя (при включении в договор точного указания на залоговое обременение).
1.3. Законодатель традиционно требовал детального описания в договоре обеспеченного долга. Речь идет об указании существа, размера и срока исполнения обеспеченного обязательства. Такой подход, требующий жесткого описания обеспеченного долга, критиковался как существенный недостаток прежнего регулирования залога.
К сожалению, суды применяли эту норму слишком буквально, полагая, что малейшее отступление от этих правил и неясность положений условий договора залога об обеспеченном долге влечет признание договора незаключенным.
Высшие суды попытались исправить ситуацию, толкуя норму ограничительно: в п. 43 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 было признано, что "в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия".
По всей видимости, логика высших судов была следующая: положения ст. 339 ГК РФ призваны защитить право залогодателя достоверно знать, какой именно долг обеспечен залогом. Однако, по мнению судов, это необходимо лишь в случаях, когда залогодатель не является должником в обеспеченном обязательстве, ведь в ином случае залогодатель-должник не может не знать, сколько он должен кредитору. И именно поэтому в п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 содержится это довольно элегантное решение проблемы избыточной жесткости нормы п. 1 ст. 339 ГК РФ.
Это решение касается лишь случая, когда залогодатель является должником по обеспеченному долгу; если же залогодатель является третьим лицом, то такой смягченный стандарт описания обеспеченного долга применяться не мог. Кажется, не в последнюю очередь такое решение было связано с желанием защитить залогодателя - третье лицо от возможного сговора кредитора-залогодержателя и должника, которые (теоретически) могли бы, подменив подлинный текст договора и указав в новом тексте другую, значительно большую сумму долга, тем самым резко ухудшить положение залогодателя - третьего лица. По всей видимости, для того, чтобы исключить случаи такого рода злоупотреблений, и было признано, что снижение стандарта описания обеспеченного долга возможно лишь для залога, заключенного самим должником. В иных случаях следует подробно описывать обеспеченное обязательство, чтобы для залогодателя - третьего лица сумма обеспеченного долга не стала неожиданностью.
1.4. Однако такое рассуждение и предположение о возможном сговоре кредитора и должника против залогодателя хотя и имеет право на существование, тем не менее является скорее гипотетическим, чем имеющим серьезное основание в реальной жизни. Ведь не секрет, что фигура третьего лица, предоставляющего обеспечение, как правило, появляется только потому, что оно (третье лицо) связано с должником какого-либо рода отношениями (в первую очередь корпоративными или родственными). В связи с этим вероятность сговора кредитора и должника против залогодателя настолько крайне мала (у должника для этого нет никакого стимула, так как залогодатель - это в большинстве случаев лицо, аффилированное с должником), что ее можно игнорировать.
Следовательно, то ограничение смягченного стандарта описания долга, которое было выработано практикой, избыточно, от него можно было бы смело отказаться.
1.5. В ходе реформы залогового права 2014 г. это ограничение было отменено. Так, в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 339 ГК РФ "условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство". Каких-либо изъятий для случая залога, установленного лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству, в законе не установлено. Таким образом, законодатель пошел по пути смягчения стандарта спецификации обеспеченного долга в договоре залога даже дальше судебной практики, видимо посчитав, что опасения сговора в большинстве случаев напрасны в силу того, что чаще всего залогодатель так или иначе аффилирован с должником.
1.6. Какое практическое преимущество имеет эта новелла? Во-первых, она снижает организационные издержки, связанные с заключением договора залога. Сторонам теперь нет необходимости детально расписывать в договоре условия обеспеченного обязательства. Возможность простого указания в договоре залога, что он обеспечивает возврат кредита, выданного должнику по определенному договору, устраняет риск ошибок (опечаток), которые иногда влекли за собой признание условий об обеспеченном долге несогласованными, а договора залога - незаключенным.
Во-вторых, новые положения ст. 339 ГК РФ снижают для залогодержателя временные и административные издержки, связанные с изменением обеспеченного долга, отменяя необходимость вносить изменения в обеспечительную сделку (и самое главное - регистрировать соответствующие изменения). Так, указания в договоре залога на то, что залог обеспечивает возврат кредита, выданного по определенному договору, с учетом всех возможных изменений и дополнений, в сумме, не превышающей определенную величину, и сроком возврата не позднее определенной даты, достаточно для того, чтобы любые изменения обеспеченного обязательства считались также обеспеченными залогом без внесения каких-либо изменений в реестры, в которых был зарегистрирован первоначальный залог. В этом случае интересы всех третьих лиц в достаточной степени будут защищены тем, что из реестра может быть получена информация о максимально возможном обременении имущества, сверх суммы которого кредитор уже не сможет требовать извлечения из предмета залога обещанной ему стоимости вещи.
1.7. В последнем абзаце п. 1 комментируемой статьи законодатель устанавливает право сторон договора залога установить в договоре как порядок реализации предмета залога при судебном обращении на него взыскания, так и условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. Первая из указанных опций представляет собой довольно любопытную смешанную модель обращения взыскания и реализации предмета залога: взыскание обращает суд согласно соответствующим нормам ГК РФ, а способы реализации предмета залога используются из числа тех, о которых стороны договорились (более подробно см. комментарий к п. 1 ст. 350 ГК РФ).
2. Для случаев, когда залогодатель является субъектом предпринимательской деятельности, законодатель пошел еще дальше по пути ослабления требования об описании обеспеченного залогом долга и ввел конструкцию, которую условно можно обозначить как залог по всем долгам с максимальной суммой.
Легко заметить, что в этом случае требование законодателя к стандарту описания обеспеченного долга снижается еще сильнее: достаточно указания на то, что все (или, разумеется, часть - например, все требования из всех договоров аренды) обязательства должника перед кредитором будут считаться обеспеченными залогом. Интересы других кредиторов залогодателя в данном случае также защищены: ведь обязательным условием залога по всем долгам является максимальная сумма обременения. Это означает, что кредиторы смогут во всяком случае рассчитывать на ценность имущества в размере, превышающем указанную сумму.
2.1. Любопытным является вопрос о том, что происходит с залогом по всем долгам в случае, если после установления залога и, соответственно, некоторого периода, в течение которого между кредитором и должником существовали долговые отношения, все обязательства должника будут прекращены, а потом возникнут вновь. Будут ли они считаться обеспеченными залогом, или же залог будет считаться прекращенным на основании подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ? Представляется, что верным является предположение о сохранении залога до истечения срока, на который он был установлен (если такой срок имеется в договоре залога), либо в течение двух лет с момента установления залога (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Очевидно, что сохранение залога в качестве вечного обременения вряд ли верно, потому что не бывает вечных обязательств (а обеспечительная природа все-таки является доминирующим элементом этого правового института).
При этом в период, когда исчезают обязательства должника, действует исключение из общего правила о том, что залог может существовать только при наличии обеспеченного долга. В данный период залог как обременение вещи и все вытекающие из него последствия (запрет на несогласованное отчуждение и т.п.) будут сохраняться, за исключением права залогодержателя обратить взыскание на заложенную вещь.
В случае если общая совокупность обязательств должника перед залогодержателем превысит сумму обременения, то выбор того, по каким обязательствам следует обращать взыскание на залог, должен осуществлять залогодержатель.
2.2. Что происходит в ситуации, когда на момент установления залога по всем долгам никакого долга у должника перед залогодержателем нет? Тот же вопрос возникает и в случае залога по будущим долгам. Возникает ли залог сразу же или только в момент возникновения долга? Видимо, с учетом нормы п. 3 ст. 341 ГК РФ залог в такой ситуации будет возникать в момент возникновения какого-либо долга должника. Подробнее см. комментарий к ст. 337 ГК РФ.
2.3. Другое новшество п. 2 комментируемой статьи - это резкое снижение стандарта описания предмета залога в договоре залога, залогодателем по которому является субъект предпринимательской деятельности. Так, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ "предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида" <1>.
--------------------------------
<1> Норма вступила в силу с 1 января 2015 г. (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ).
Из этой нормы можно сделать вывод, что отечественный правопорядок признал такую форму обеспечения, которую можно условно обозначить как тотальный залог, т.е. залог всего наличного (или части) имущества залогодателя, а также имущества, которое он приобретет в будущем.
2.4. Обеспечительная конструкция, которая позволяет закладывать имущество без спецификации предмета залога, путем указания на имущественную массу, принадлежащую установившему залог лицу, уже имеется в залоговом праве - это залог товаров в обороте (см. ст. 357 ГК РФ).
Однако тотальный залог и залог товаров в обороте не следует смешивать. Дело в том, что при залоге товаров в обороте имущество, которое составляет обеспечение, освобождается от обременения при выбытии из заложенной товарной массы (п. 2 ст. 357 ГК РФ). При тотальном залоге эффект освобождения имущества, которое было заложено и отчуждено залогодателем, не наступает, и оно поступает в собственность приобретателя обремененным. Это объясняется тем, что для тотального залога законодатель не делает исключения из правил о следовании залога при отчуждении; отсутствует соответствующее указание и в ст. 352 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения залога.
2.5. Тотальный залог отчасти напоминает известную обеспечительную конструкцию floating charge (плавающее обеспечение), которая получила широкое распространение в некоторых западных юрисдикциях. Однако различия между тотальным залогом и плавающим обеспечением довольно серьезные.
Во-первых, плавающее обеспечение как обременение проявляет себя не с момента установления, а с так называемого момента кристаллизации, который наступает по общему правилу при просрочке должника. В случае с тотальным залогом идея совсем другая - с момента установления залога все существующее имущество залогодателя (за рядом исключений в отношении имущества, залог которого требует правоустанавливающей регистрации) считается обремененным.
Во-вторых, плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приоритета кредитору, выговорившему себе такое обеспечение. Так, если на отдельное имущество будет впоследствии установлено фиксированное обеспечение (fixed charge), то оно, даже будучи более поздним по времени, будет иметь приоритет перед более ранним плавающим обеспечением. Ничего похожего при тотальном залоге не наблюдается: правила о залоговом старшинстве не знают исключений для тотального залога.
2.6. Тотальный залог, будучи зарегистрирован в реестре уведомлений о залоге по правилам ст. 339.1 ГК РФ, имеет эффект не только против третьих лиц - кредиторов залогодателя, предоставляя залогодержателю приоритет при удовлетворении его требований из стоимости всего имущества залогодателя, но и при приобретении третьими лицами имущества залогодателя, установившего тотальный залог. Это связано с тем, что всякое третье лицо может получить информацию о том, что его контрагент установил залог на все свое имущество из нотариального реестра уведомлений о залоге; поэтому всякий приобретатель от залогодателя должен рассматриваться как знающий о том, что он приобретает заложенное имущество.
Следовательно, залог будет сохраняться при переходе прав на имущество залогодателя. В связи с этим тотальный залог легко представить себе в виде некоего "купола", который как бы опускается на имущество залогодателя: все активы, которые попали либо попадут под этот "купол", автоматически обременяются залогом; из-под этого "купола" они также выходят обремененными.
2.7. Несомненно, такое решение законодателя, не знающее исключений, является слишком жестким и не учитывающим реалии совершения некоторых сделок в первую очередь гражданами-потребителями. Разумеется, и они имеют возможность ознакомиться с реестром уведомлений о залоге при заключении сделок по приобретению дорогостоящей мебели, техники и т.п. Однако вряд ли можно всерьез представить себе, что потребители будут это делать. И дело здесь даже не столько в том, что потребитель - сторона, обладающая слабой переговорной позицией. Скорее, в стандарт потребительского поведения, предшествующего заключению сделки, никогда не входило (и, думаю, никогда не будет входить) изучение каких-либо сторонних информационных ресурсов. Потребители черпают всю информацию, имеющую отношение к сделке, у своего контрагента. Более того, жестко регулируемые информационные обязанности продавца по отношению к потребителю - один из фундаментальных, основополагающих принципов потребительского права, составляющих его стержень. Немыслимо представить себе, чтобы в обязанность продавца не входило бы предоставление покупателю-потребителю информации о том, что он приобретает заложенную вещь. В связи с этим, как представляется, обычно доверие покупателя к информации о товаре, предоставляемой продавцом, столь велико, что представить себе потребителя, осуществляющего независимый поиск информации об обременениях, просто невозможно. Стимулировать же потребителя проверять соответствующий реестр под угрозой приобретения имущества, обремененного залогом, вряд ли целесообразно, так как это значительно усложнит розничную торговлю.
Несмотря на то что законодатель не сделал изъятие для действия тотального залога против граждан-потребителей, можно с уверенностью спрогнозировать, что суды самостоятельно выработают защиту покупателей заложенного имущества в описанной ситуации. Эта защита может быть установлена на основе положений ст. 352 ГК РФ о защите добросовестного покупателя заложенного имущества. Судам достаточно лишь признать, что гражданин-потребитель не должен прилагать усилия по установлению факта заключения его контрагентом договора залога всего имущества; достаточно лишь, чтобы из информации, предоставленной продавцом, не следовало, что такой договор был им заключен с каким-либо кредитором (например, кредитующим продавца банком).
2.8. Разумеется, тотальный залог, даже будучи учтенным в нотариальном реестре уведомлений о залоге, не может породить залоговые права в случаях, когда для возникновения залога требуется особая, правоустанавливающая регистрация (например, ипотека, залог ценных бумаги и т.п. - см. об этом в комментарии к ст. 339.1 ГК РФ). Это связано с тем, что для такого рода залогов требуется спецификация заложенного имущества (описание заложенной недвижимой вещи и т.д.), чего, разумеется, нет и не может быть при тотальном залоге. Поэтому, например, даже будучи представленным в орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, такой договор не может стать основанием для государственной регистрации ипотеки. С этой точки зрения термин "залог всего имущества залогодателя" является достаточно условным, так как он не охватывает достаточно дорогостоящие активы - недвижимость, акции и доли в ООО, регистрируемые исключительные права.
2.9. Тотальный залог распространяется не только на то имущество залогодателя, которое имеется в момент установления тотального залога, но и на любое иное имущество, которое будет им приобретено или создано в будущем (за исключением недвижимости и иных видов имущества, в отношении залога которых требуется правоустанавливающая регистрация, а также некоторых иных ситуаций, когда для возникновения залога отдельных видов имущества требуется соблюдение иных формальностей). В таких случаях залог будет обременять данное приобретенное или созданное имущество автоматически с момента возникновения у залогодателя прав на него.
2.10. В случае залога части имущества в договоре залога должен быть определен тип принадлежащего залогодателю имущества, которое обременяется залогом (например, "все лошади"). В данном случае все существующие на момент заключения договора залога, а также приобретаемые (создаваемые) залогодателем впоследствии объекты, относящиеся к соответствующему типу, считаются обремененными залогом.
При этом вряд ли можно допустить, что часть имущества, обременяемая залогом, может быть определена не по типу имущества, а по стоимости (например, любое имущество залогодателя на такую-то сумму). Это окончательно лишило бы залог характера вещного права и заблокировало бы возможность противопоставить залог третьим лицам (например, приобретателям имущества залогодателя).
2.11. В случае если предметом залога будет будущая вещь, то индивидуализация предмета залога может осуществляться путем, например, указания на договор, в результате исполнения которого залогодатель приобретет право собственности на будущий предмет залога (например, договор купли-продажи, подряда и проч.). Но возможны и иные способы индивидуализации, например все оборудование, которое залогодатель будет приобретать от поставщиков в будущем. С учетом возможности тотального залога нет препятствий к таким менее строгим описаниям будущего имущества, на которое распространяется залог, как минимум, для залогодателей-коммерсантов. Главное, чтобы третьи лица, ознакомившиеся с реестром уведомлений о залоге, могли достаточно ясно представлять себе, какие виды имущества залогодателя подпадают под залоговое обременение.
3. Договор залога заключается в простой письменной форме; последствием нарушения этого требования закона является ничтожность залога.
Нотариальная форма залога требуется в случае, если стороны договора залога намереваются использовать нотариальную процедуру обращения взыскания на предмет залога. При отсутствии нотариального удостоверения в этом случае договор будет действительным в целом, но возможность использования нотариуса для целей внесудебного обращения взыскания будет заблокирована. Кроме того, закон в ряде случаев устанавливает нотариальную форму для сделок по распоряжению соответствующим имуществом или прямо говорит о необходимости нотариального удостоверения залога того или иного имущества (например, нотариальное удостоверение сделок залога доли в ООО согласно п. 2 ст. 22 Закона об ООО).
Нотариальная форма залога в силу п. 3 ст. 339 ГК РФ также может быть обусловлена тем, что обязательства, обеспеченные залогом, в свою очередь, возникают из нотариально удостоверенной сделки.
