Статья 338. Владение предметом залога
Комментарий к статье 338
1. Владение залогодержателем предметом залога (особенно когда предметом залога является движимое имущество) выполняет очень важные функции. С одной стороны, факт нахождения владения в руках залогодержателя препятствует залогодателю распоряжаться заложенной вещью (см. ст. 223 ГК РФ); следовательно, тем самым залогодержатель избегает рисков, связанных с тем, что залогодатель без согласия залогодержателя распорядится заложенной вещью. Кроме того, отсутствие вещи во владении у залогодателя имеет легитимационный эффект: невладеющий собственник движимости - крайне нехарактерная для оборота фигура; если собственник не владеет своей движимой вещью, это создает для всех участников оборота разумные основания предполагать, что имущество обременено.
С другой стороны, залогодержатель, владея вещью, тем самым значительно упрощает для себя процедуру обращения взыскания и (особенно) реализации предмета залога. Ему не нужна помощь публичной власти (пристава) для того, чтобы продать предмет залога; он также довольно легко может передавать право собственности на предмет залога лицу, приобретшему имущество в ходе реализации предмета залога.
В целом значение владения предметом залога настолько велико для залогодержателя, что все архаические залоговые конструкции (а в некоторых юрисдикциях, например в Германии, и до настоящего времени) исходили из того, что залогодатель должен передать владение предметом залога залогодержателю.
Такой залог именуется закладом (посессорный залог).
1.1. Однако по мере развития экономики (и вместе с ней залогового права) стало очевидно, что кредитование под заклад крайне неудобно для должника. Вместо того чтобы использовать свое имущество (скот, сельскохозяйственный инвентарь и проч.) для того, чтобы зарабатывать деньги, которые впоследствии будут уплачены кредитору, он, передавая предмет залога во владение залогодержателю, фактически лишает себя такой возможности. Оно неудобно и для кредитора, который возлагает на себя соответствующие риски и несет издержки по сохранности предмета залога.
В связи с этим довольно быстро сложился и стал крайне популярным новый вид залога, который предполагает оставление предмета залога во владении залогодателя (непосессорный залог).
Именно такую презумпцию (основанную на наблюдении за наиболее распространенным на практике видом залога) предлагает и российское залоговое право: по умолчанию предмет залога остается во владении у залогодателя, если иное не предусмотрено законом или договором.
1.2. Разумеется, оставление предмета залога во владении залогодателя порождает массу трудностей для залогодержателя, о которых упоминалось ранее: проблемы доведения до всех третьих лиц информации о наличии залогового обременения, ограничение распоряжения предметом залога со стороны залогодателя, сложности с реализацией предмета залога. На решение этих проблем направлены многочисленные институты залогового права: регистрация и учет залогов (см. комментарий к ст. 339.1 ГК РФ), вовлечение публичной власти в процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога (см. комментарий к ст. 348 ГК РФ и далее).
1.3. Наиболее распространенный случай заклада в настоящее время - это ломбардный залог (см. комментарий к ст. 358 ГК РФ). Другие случаи заклада - это передача в залог банкам слитков из драгоценных металлов или документарных ценных бумаг.
1.4. Довольно интересный вопрос залогового права касается возможности передачи во владение залогодержателя заложенной недвижимости. Норма Закона об ипотеке гласит: "Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании". В норме нет указания на то, что ее положения могут быть изменены договором, однако нет никаких серьезных причин для того, чтобы признать ее императивной (с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Несмотря на необычность ситуации, когда залогодержатель владел бы предметом ипотеки, в ней нет ничего юридически невозможного. Кроме того, имеется обширная судебная практика судов, которая подтверждает правомерность такого рода договоренностей.
2. Имущество может быть оставлено у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, чтобы усложнить залогодателю неправомерное распоряжение предметом залога. Впрочем, эффективность таких мер крайне низка.
2.1. Кроме того, российское законодательство предусматривает такую экзотическую для современной российской залоговой практики форму залога, как твердый залог. Твердый залог - это еще один (наряду с передачей владения и регистрацией) способ придать залогу эффект публичности. Твердый залог предполагает наложение на предмет залога знаков, свидетельствующих о залоге (клейм, бирок и проч.). Эти знаки имеют своей целью оповещение всех третьих лиц о том, что данная вещь находится в залоге. Но и такой механизм достаточно неэффективен.
В условиях, когда закон в отношении движимости вводит простую процедуру придания залогу движимости публичного характера (регистрация уведомлений о залоге в соответствии со ст. 339.1 ГК РФ), указанные выше механизмы теряют свою актуальность.
Само по себе оставление предмета залога - движимого имущества - во владении залогодателя без оповещения публики о залоге в форме регистрации уведомления о залоге следует рассматривать как непроявление залогодержателем должной осмотрительности; добросовестный покупатель такого имущества (см. комментарий к ст. ст. 339.1 и 352 ГК РФ) будет защищен от требований залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, если при приобретении движимости он не видел соответствующих клейм или бирок, указывающих на обременение вещи залогом.
3. В случае если предмет залога передан на время во владение или пользование третьему лицу, он считается находящимся у залогодателя согласно п. 3 комментируемой статьи.
Из нормы следуют два вывода. Во-первых, она может быть применена в ситуации, когда заложенная вещь не передается залогодержателю и не остается у залогодателя, а вручается согласованному в договоре залога третьему лицу (например, хранителю). Вводимая нормой фикция необходима для того, чтобы разрешать вопросы, связанные, например, с порядком обращения взыскания на предмет залога (например, на заклад взыскание можно обратить во внесудебном порядке без обращения к нотариусу; на имущество, оставленное у залогодателя, взыскание обращается во внесудебном нотариальном порядке).
Во-вторых, другой случай, который охватывается этой нормой, - это ситуация, когда изначально владевший предметом залога залогодатель передал вещь третьему лицу (например, в аренду). В этом случае следует считать, что вещь по-прежнему находится у залогодателя. Данная ситуация является проявлением крайне сложного и почти неизвестного российскому правопорядку феномена различения непосредственного и опосредованного владения.
3.1. Достаточно неожиданное значение эта фикция получила в одном из дел Президиума ВАС РФ (Постановление от 10 апреля 2012 г. N 15085/11), в котором обсуждался вопрос о том, необходима ли исполнительная надпись нотариуса при внесудебном обращении взыскания на бездокументарные ценные бумаги, учитываемые в банковском депозитарии. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что в случае, когда банк одновременно является залогодержателем и осуществляет депозитарный учет заложенных ценных бумаг, имеет место фикция заклада, ценные бумаги считаются находящимися у залогодержателя. Однако если залогодержателем станет иное лицо, то к отношениям залогодателя и залогодержателя следует применять положения п. 3 ст. 338 ГК РФ, и ценные бумаги должны считаться оставленными у залогодателя.
