Статья 334. Понятие залога
Комментарий к статье 334
1. Вопрос о юридической природе залога является довольно старым и на первый взгляд сугубо догматическим.
Существует два возможных варианта определения существа залога: как обеспечительной обязательственной сделки и как вещного права. Первый подход заключается в том, что договор залога рассматривается именно как договор, порождающий обязательственное отношение залогодателя и залогодержателя. Второй подход состоит в признании залога ограниченным вещным правом, содержанием которого является право кредитора на присвоение ценности заложенной вещи.
1.1. Правильной представляется следующая позиция: залог - это особое ограниченное вещное право, содержанием которого является право его обладателя (залогодержателя) присвоить себе в счет погашения обеспеченного долга стоимость предмета залога преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
В случае залога имущества, не являющегося вещью (в частности, залога обязательственных прав, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав, корпоративных прав и т.п.), мы имеем дело с особым противопоставимым третьим лицам правом на ценность соответствующего заложенного имущества, извлечение которой залогодержатель вправе осуществить преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. При этом все основные вещные черты залога обнаруживаются и при залоге бестелесных объектов: следование, защита против третьих лиц, приоритет по отношению к обладателям обязательственных прав и т.п. Кроме того, и содержательно, и процедурно залог прав и залог вещей достаточно близки; имеющиеся различия в регулировании залога телесных и бестелесных объектов не позволяют говорить о необходимости создания двух различных правовых режимов для двух сходных обеспечительных конструкций: залога как вещного права в отношении телесных объектов и залога как абсолютного и обладающего эффектом следования права в отношении объектов бестелесных. Признание залога обязательственных, корпоративных или исключительных прав полноценным вещным правом вряд ли стоит на повестке дня и, скорее всего, отечественным правом будет отвергнуто (как ранее была отвергнута идея собственности в контексте обязательственных, корпоративных и исключительных прав), но практическая идентичность такого обеспечения обычному залогу вещей позволяет говорить о единстве правовой сущности этих явлений. Соответственно, этот нюанс следует учитывать, когда далее в комментарии речь будет идти о вещном праве залога.
1.2. Казалось бы, эта теоретическая дискуссия об обязательственной или вещной природе залога не имеет ни малейшего соприкосновения с реальной жизнью. Однако в действительности это не так. Существует довольно много примеров, когда залоговый спор будет решен по-разному в зависимости от того, какой именно подход к природе залога будет выбран.
Например, довольно известен такой казус. Некто передал в ипотеку объект незавершенного строительства, однако к моменту обращения взыскания на заложенное имущество выяснилось, что объект был достроен и введен в эксплуатацию. Если исходить из того, что залог - это обязательственный договор (и этот договор не устанавливает, что в залоге будет находиться измененный объект), то, по всей видимости, необходимо будет прийти к выводу, что залог прекратился в связи с прекращением предмета договора залога; в иске об обращении взыскания на предмет залога следует отказать <1>.
--------------------------------
<1> Например, если бы сторонами был заключен договор купли-продажи объекта незавершенного строительства (который безо всяких сомнений является обязательственным договором), но к моменту, когда договор должен был быть исполнен, объект был бы достроен, то в иске о регистрации перехода собственности было бы отказано в связи с физическим отсутствием предмета договора.
Однако если рассматривать залог не как обязательство, а как (возникающее, в частности, из договора) вещное право - право на ценность вещи, то ответ должен быть совершенно другим. Очевидно, что в рассматриваемом казусе можно без труда обнаружить, что обещанная залогодержателю ценность предмета залога никуда не делась, просто она теперь имеет другую внешнюю форму - завершенное строительством здание. Поэтому при таком подходе иск должен быть удовлетворен, а взыскание обращено на здание <1>.
--------------------------------
<1> Именно такой ответ на вопрос в свое время дал Президиум ВАС РФ (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90).
Кроме того, наличие у залога свойства следования (сохранения залога при отчуждении предмета залога согласно ст. 353 ГК РФ) достаточно недвусмысленно указывает на вещную природу права залога. При рассмотрении залога в качестве сугубо личного, обязательственного правоотношения следование права залога было бы достаточно трудно объяснить.
Таким образом, вряд ли правильно полагать, что вопрос о вещном или обязательственном характере залога является сугубо доктринальным, он имеет серьезные практические последствия.
1.3. Последние 20 лет в российском гражданском праве залог трактовался скорее как обязательственное правоотношение. Именно с этим, как представляется, связаны основные проблемы практики по залоговым спорам: суды, не понимая, что залог имеет природу ограниченного вещного права, решали казусы на основе подходов, принятых в обязательственном праве, не вполне удовлетворительно, что оказывалось особенно болезненным для залогодержателей.
Такое положение дел не в последнюю очередь связано и с местоположением норм, регулирующих залог, в ГК РФ. Дело в том, что при подготовке действующего ГК РФ 1994 г. законодатель, к сожалению, воспринял подход ГК РСФСР 1964 г., поместив нормы о залоге в раздел "Обязательственное право". По всей видимости, позиция разработчиков ГК РСФСР 1964 г. связана с тем, что раздел "Вещное право", присутствовавший в ГК РСФСР 1922 г. и содержавший нормы о залоге, был упразднен при рекодификации (за ненадобностью), а сами залоговые нормы было необходимо куда-то "пристроить"; скорее всего, раздел "Обязательственное право" показался кодификаторам самым подходящим (ведь залог - это и есть способ обеспечения исполнения обязательств).
При подготовке проекта поправок в ГК РФ, в частности, поднимался вопрос о том, не следует ли весь массив норм о залоге перенести в раздел, посвященный вещным правам. Однако столь радикальное изменение системы ГК РФ было признано нецелесообразным по причинам скорее психологического и практического характера ("так уже привыкли"), чем системного. Однако в разделе "Вещное право" проекта обновленной редакции ГК РФ, находящегося на момент написания настоящего комментария на рассмотрении в Государственной Думе, все же содержится гл. 20.4 "Ипотека", в которую были помещены нормы, регулирующие залог недвижимости.
1.4. Возвращаясь к идее о том, что залоговое право рассматривается законодателем именно как ограниченное вещное право, необходимо отметить, что это довольно четко выражается в тексте § 3 гл. 23 ГК РФ. Необходимо различать договор залога и право залога. Последнее может возникать не только из договора, но и из закона или из ареста. Но даже в случаях договорного залога далеко не всегда факт заключения договора приводит к возникновению самого залогового права.
В случаях, когда речь идет собственно о залоге как о вещном праве, законодатель употребляет выражения "залог" или "право залогодержателя" (см. п. 1 ст. 334, ст. 334.1, п. 2 ст. 335, ст. ст. 335.1, 336, 339.1 ГК РФ и многие другие).
Особенно хорошо разделение залога (как вещного права) и договора залога (как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога будущей вещи (п. 2 ст. 341 ГК РФ), когда лицо, еще не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, тем не менее может выступать залогодателем, т.е. создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязательство - установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возник <1>.
--------------------------------
<1> Опять же вполне возможна аналогия с куплей-продажей: договор купли-продажи заключен, он породил обязательство продавца передать вещь в собственность покупателя. Но до передачи вещи (движимость) или государственной регистрации перехода права (недвижимость) право собственности на имущество у покупателя не возникает.
1.5. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи содержится указание на важнейший признак залога, отличающий его от права любого кредитора удовлетворить свои требования из стоимости имущества должника, - залоговый приоритет. Залоговый приоритет означает, что, например, в случае банкротства залогодателя (т.е. столкновения с другими кредиторами залогодателя) залогодержатель имеет преимущество <1> - он первым удовлетворяет свои требования к залогодателю из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога.
--------------------------------
<1> За некоторыми незначительными исключениями, установленными ст. 138 Закона о банкротстве.
Разумеется, залоговый приоритет имеет значение при банкротстве должника, предоставившего залог. Если у должника достаточно активов для погашения всех долгов перед всеми кредиторами (т.е. ситуация банкротства отсутствует), то кредитору нет необходимости прибегать к реализации залогового приоритета. Он приобретает колоссальное значение в ситуации, когда общей стоимости имущества должника не хватит для удовлетворения всех требований кредиторов, т.е. должник становится банкротом.
Это правило действует и в случае, если залогодателем является не должник по обеспеченному долгу, а иное лицо, заключившее с залогодержателем договор залога в обеспечение обязательства должника. В случае банкротства такого залогодателя залогодержатель имеет право удовлетворяться из стоимости заложенного имущества преимущественно перед кредиторами именно залогодателя (см. п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58).
1.6. Залоговый приоритет является проявлением так называемого абсолютного характера (т.е. эффекта против любых третьих лиц, в данном случае против всех других кредиторов залогодателя) залога как вещного права.
В связи с тем что абсолютные права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если эти лица знают или могут знать о существовании этих прав, эффект приоритета у залога возникнет только в том случае, если информация о залоге будет публичной (залог будет зарегистрирован, будет зарегистрировано уведомление о залоге, на предмет залога будут наложены знаки или владение предметом залога будет передано залогодержателю; подробнее см. комментарий к ст. 339.1 ГК РФ). При отсутствии публичности залога он не предоставит кредитору эффекта приоритета, договор залога породит лишь строго обязательственную обязанность залогодателя выдать залогодержателю определенную вещь для целей продажи ее на торгах. Полученные в этом случае при продаже заложенного имущества средства при банкротстве залогодателя будут распределяться без учета приоритета залогодержателя, и залогодержатель сможет претендовать на них на общих основаниях.
1.7. Залогодержатель может отказаться от залогового приоритета по правилам п. 6 ст. 450.1 ГК РФ об отказе от договорных прав (Определение КЭС ВС РФ от 1 августа 2016 г. N 308-ЭС15-6280(3)). В этом случае его требование к залогодателю сохраняется, но при банкротстве последнего у залогодателя не будет преимуществ при распределении средств, извлеченных от реализации предмета залога.
1.8. Как уже упоминалось, по общему правилу залог предоставляет кредитору право удовлетворяться из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога. На протяжении долгого времени (до 2009 г.) современное российское залоговое право придерживалось крайне жесткого подхода, заключающегося в запрете залогодержателю удовлетворяться из стоимости заложенной вещи иначе, чем путем продажи ее на публичных (и только!) торгах. Суды признавали ничтожными условия договоров залога о том, что в случае обращения взыскания залогодатель принимает на себя обязательство передать предмет залога в собственность залогодержателя <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 46 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 (ред. от 23 июня 2015 г.).
Такое решение основывалось в первую очередь на идее защиты имущественных интересов других кредиторов залогодателя, которые могут быть серьезно затронуты в результате того, что залогодержатель мог бы присвоить себе имущество (предмет залога), стоимость которого превосходила бы размер обеспеченного долга. Именно для цели недопущения такого результата было введено (и судами последовательно отстаивалось) императивное правило о продаже предмета залога на торгах.
Однако на протяжении всего времени (и особенно в кризисные 2008 - 2009 гг.) нормы о реализации предмета залога на публичных торгах продемонстрировали свою явную неэффективность, и в 2009 г. российский законодатель отступился от принципа обязательного превращения предмета залога в деньги путем продажи на торгах, допустив для залогодержателя так называемое право присвоения (lex commissoria), т.е. право залогодержателя обратить в свою собственность заложенное ему имущество. При этом законодателем также была решена проблема превышения стоимости присваиваемого предмета залога над суммой долга (см. ст. 350.1 ГК РФ и комментарий к ней).
2. Довольно серьезная новелла в нормах, регулирующих залог, - это признание законодателем за залогом такого качества, которое можно обозначить как эластичность залога.
2.1. Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с тем что залог - это право на ценность заложенного имущества, то как бы ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический заменитель этой ценности.
2.2. В п. 2 приводится несколько ситуаций действия принципа эластичности.
(а) Страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
Так, например, если заложенный автомобиль погиб и страховая компания должна выплатить страховое возмещение, у залогодержателя также возникает залоговое право в отношении требования о выплате страхового возмещения и при условии соблюдения правил ГК РФ о залоге денежных средств - соответствующей суммы выплаченного страхового возмещения.
(б) Причитающееся залогодателю возмещение, предоставляемое взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом.
Представим, что заложенный земельный участок был изъят для государственных нужд, и у публичного образования возникла обязанность по выплате компенсации. В силу принципа эластичности залог как обременение должен автоматически распространиться на эту компенсацию.
(в) Причитающиеся залогодателю или залогодержателю доходы от использования заложенного имущества третьими лицами.
Речь здесь в первую очередь идет об арендной плате, причитающейся арендодателю-залогодателю в случае залога соответствующей сданной в аренду недвижимости.
(г) Причитающееся залогодателю имущество при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.
Например, было заложено право требовать передачи нежилого помещения, возникшее из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи (инвестиционного контракта). Застройщик исполнил обязательство перед залогодателем и передал ему в собственность помещение. Оно будет считаться находящимся в залоге у залогодержателя права, так как последнее прекратилось в связи с надлежащим исполнением, а его "экономическим заменителем" стало это помещение; поэтому залог должен автоматически обременить эту новую ценность (разумеется, при условии внесения соответствующей записи в ЕГРП).
2.3. Необходимо обратить внимание на две особенности, которые имеет залог, автоматически распространяющийся на иные объекты в силу принципа эластичности.
Вопрос о том, является ли в этом случае залог на подменный предмет залога (арендную плату, страховое возмещение и т.п.) новым (вновь возникшим) залогом, или сохраняет действие старый залог, охватывающий собой теперь и новый подменный предмет, может быть достаточно дискуссионным.
В двух последних абзацах п. 5 ст. 345 ГК РФ говорится следующее: "Условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных сторонами в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога. В случае замены предмета залога старшинство прав залогодержателей, в том числе возникших до предоставления имущества в качестве замены прежнего предмета залога, не изменяется".
Примером применения этой нормы может быть следующая ситуация. Представим себе, что некто заложил автомобиль 1 февраля 2016 г. Он был застрахован, и после наступления страхового случая страховая компания осуществила выплату на залоговый счет страхователя. Однако в отношении всех денежных средств, которые могут быть зачислены на этот залоговый счет, уже был установлен залог в пользу другого лица, датированный 15 января 2016 г. Комментируемая норма означает, что права залогодержателя прав по договору банковского счета не должны быть ущемлены, он будет иметь приоритет при удовлетворении денежных средств, находящихся на залоговом счете.
Данную норму не следует понимать в том смысле, что более ранний по времени залог, порождающий эффект эластичности, будет иметь приоритет по отношению к залогу, установленному позднее и обременяющему то имущество, которое будет служить заменой первоначального предмета залога.
Представим себе, что в предыдущем примере залог в отношении залогового счета был установлен хронологически после залога автомобиля, например 15 февраля 2016 г. Было бы несправедливо по отношению к залогодержателю, рассчитывающему на единоличное удовлетворение из денежных средств, зачисляемых на залоговый счет, "отодвинуть" его от предмета залога на позицию младшего залогодержателя. В данном случае принцип эластичности уступит более фундаментальному правовому принципу - невозможности ухудшения правового положения одного лица действиями других лиц без его на то согласия. Представляется, что в данном случае приоритет залоговых рангов должен быть смещен: старшим залогодержателем должен остаться тот, кто до страхового случая имел залог в отношении банковского счета, а залогодержатель автомобиля должен иметь младший залоговый ранг. Впрочем, нельзя не заметить, что такие сложные вопросы залогового старшинства пока в практике не встречаются; разрешение их - дело будущего.
2.4. Что означает распространение залогового обременения на указанные в данном пункте объекты (арендную плату, страховое возмещение и т.п.)? Если речь идет о передаче залогодателю индивидуально-определенного имущества в счет исполнения должником залогодателя своего обязательства, права требования по которому были заложены, ситуация более или менее ясна. После передачи такого имущества залогодателю залог права требования преобразуется в залог данной вещи (в случае с недвижимостью или иными объектами, залог которых подлежит правоустанавливающей регистрации, - с момента регистрации залога). Но как быть с остальными указанными в комментируемом пункте примерами, где речь идет о денежном возмещении?
Видимо, законодатель исходит из того, что в таком случае возникает залог права требования на выплату такого возмещения. Но в комментируемом пункте прямо указано, что "залогодержатель вправе требовать причитающиеся ему денежную сумму или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором". В принципе, здесь, видимо, должны применяться положения ст. 358.6 ГК РФ о залоге обязательственного права, которые допускают возможность уплаты долга должника залогодателя, являющегося предметом залога, напрямую залогодержателю в счет исполнения обязательства должника, чей долг обеспечен таким залогом. Остается не вполне проясненным вопрос о том, кто же в такой ситуации является кредитором в отношении долга по выплате такого возмещения. Более подробно эти проблемы освещены в комментарии к ст. 358.6 ГК РФ.
Еще более сложная ситуация возникает в случаях, когда указанные в настоящем пункте денежные возмещения уже перечислены залогодателю и смешались там с иными деньгами залогодателя (после чего, возможно, вовсе израсходованы). Ведь если залогодатель остается кредитором по таким выплатам, выплата может поступить на его счет. Как в такой ситуации обеспечить действие принципа эластичности и залоговый приоритет залогодержателя в отношении денег? ГК РФ оставляет эти вопросы без ответа. Ясно лишь одно: зачисление этих выплат на залоговый счет позволяет сохранить приоритет (подробнее о залоге средств на счете см. ст. 358.9 ГК РФ).
3. Пункт третий комментируемой статьи содержит классическое правило залогового права: залогодержатель имеет право приоритетного удовлетворения только в отношении стоимости предмета залога; сверх этой стоимости он не пользуется приоритетом и удовлетворяет свои требования к должнику наряду с другими кредиторами.
3.1. Норма сформулирована законодателем как диспозитивная (в ней даже имеется оговорка о возможности предусмотреть в договоре залога иное правило), однако эту диспозитивность следует понимать ограничительно: договор залога не может ухудшать положение лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (ст. 308 ГК РФ).
Следовательно, положение договора залога о том, что в случае недостаточности стоимости заложенного имущества залогодержатель сможет преимущественно перед другими кредиторами удовлетвориться из стоимости другого, незаложенного имущества залогодателя, будет ничтожно (п. 2 ст. 168 ГК РФ).
Впрочем, следует заметить, что закон допускает ситуацию, когда в залог будет передано все имущество залогодателя (см. абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ и комментарий к указанной статье). Однако описанная ранее оговорка не может во всех случаях оцениваться как залог всего имущества по целому ряду причин. Во-первых, установление залога в отношении всего имущества залогодателя возможно только в ограниченном перечне случаев. Во-вторых, положение о приоритете залогодержателя при удовлетворении из иного имущества залогодателя не является содержанием обременения заложенной вещи (т.е. содержанием собственно права залога), оно никогда не приобретет эффекта публичности (например, путем регистрации в каком-либо реестре) и поэтому не может быть противопоставлено иным кредиторам залогодержателя.
В то же время стороны могут договориться о том, что при недостаточности стоимости предмета залога вступит в силу залог в отношении иного имущества залогодателя (т.е. они могут поставить залог иного имущества под отлагательное условие).
3.2. Разумеется, договор залога может содержать условие о том, что в случае недостаточности стоимости заложенной вещи для погашения всех обеспеченных залогом обязательств залогодержатель не будет иметь право удовлетворять свои требования из иного имущества должника, и в оставшейся части долг будет считаться прекращенным. В этом случае обязательство, обеспеченное залогом, прекратится после реализации предмета залога (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ). В некоторых случаях такое правило устанавливает закон (например, применительно к залогу вещей в ломбарде об этом говорит п. 5 ст. 358 ГК РФ).
3.3. Абзац 2 п. 3 комментируемой статьи содержит другое классическое правило залогового права (правило о "залоговой сдаче", положительной выручке залогодержателя, иначе называемой superfluum): если за предмет залога была выручена сумма большая, чем сумма долга, разница подлежит возврату залогодателю.
3.4. Это правило распространяется не только на случаи, когда предмет залога был реализован способом, предполагающим получение залогодержателем денежной выручки. Оно подлежит применению и в случае, если залогодержатель присваивает себе вещь в ходе реализации предмета залога, приобретая тем самым право собственности на нее (см. абз. 4 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ).
3.5. Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель снабжает правило о судьбе положительной залоговой выручки оговоркой о ничтожности договоренности об ином (в случае если такая договоренность будет содержаться в соглашении залогодателя и залогодержателя).
Такой ригоризм связан с новой редакцией ст. 168 ГК РФ, из которой не всегда ясно, будет ли сделка, нарушающая законодательный запрет, оспоримой или ничтожной. Общее правило - оспоримость незаконной сделки - подталкивает законодателя к тому, чтобы активно задействовать прием законодательной техники, предполагающий прямое указание на ничтожность соглашения, отступающего от предписания императивной нормы. Законодатель довольно активно пользуется этим приемом в новых положениях о залоге в ГК РФ. По всей видимости, со временем указание на то, что норма является императивной, через помещение в ее текст оговорки о ничтожности соглашения об ином должно стать обычным приемом законодательной техники в сфере частного права, базирующегося на фундаментальном принципе "можно все, что не запрещено".
4. Обновленное залоговое право ГК РФ основано на идее "залоговый мини-кодекс в кодексе".
Так, § 3 гл. 23 ГК РФ "Залог" разделен на два подпараграфа. Первый - "Общие положения о залоге" - выполняет функции общей части залогового права, содержащей общие положения о возникновении и прекращении залога, правах залогодержателя и залогодателя, залоговом старшинстве, порядке обращения взыскания и реализации предмета залога и т.п. Второй - "Отдельные виды залога" - является особенной частью залогового права, регулирующей отдельные залоговые сделки (залог в ломбарде, залог товаров в обороте, залог акций, залог требований, залог исключительных прав и проч.).
Следовательно, в том случае, если договор залога, заключенный сторонами, не содержит условий по поводу какого-либо аспекта взаимоотношений залогодержателя и залогодателя, а в нормах, регулирующих отдельные виды залога, отсутствует какое-либо регулирование на сей счет, то применению подлежат общие нормы залогового права.
4.1. Другая важная особенность регулирования залога в ГК РФ заключается в том, что законодатель предусматривает возможность установления правил, отличных от норм залогового права ГК РФ, в других законах, регулирующих залог отдельных видов имущества.
Наиболее важной особенностью является то, что ГК РФ отдает предпочтение в регулировании залога недвижимости специальному закону - Закону об ипотеке.
Однако все новеллы залогового права, направленные на деформализацию залога, усиление защиты залогодержателя, развитие множественности залогов и т.п., законодатель реализовал пока только в ГК РФ. Закон об ипотеке соответствующим изменениям еще не подвергался.
Многие действующие нормы Закона об ипотеке (о том, что в договоре залога должно содержаться подробное описание обеспеченного долга, должна быть указана залоговая стоимость; о том, что последующую ипотеку можно запретить договором, и т.п.; о том, что добросовестность залогодержателя не учитывается при залоге, установленном несобственником) содержат регулирование, которое резко расходится с тем, что с 1 июля 2014 г. стало действующим общим залоговым правом.
В связи с этим возник такой вопрос: как следует разрешать казусы в сфере залога недвижимости, в которых на основе новых общих норм ГК РФ было бы одно решение, а на основе старых специальных норм Закона об ипотеке - другое?
Формальный подход заключается в том, что нормы Закона об ипотеке должны применяться как "иное, установленное законом" (абз. 2 п. 4 ст. 334 ГК РФ), и потому новые правила о залоге, противоречащие специальным нормам Закона об ипотеке, не должны действовать в отношении договора ипотеки, пока законодатель не внесет изменения в Закон об ипотеке.
Однако в этом формальном подходе смущает следующее. Lex specialis - это осознанно введенное законодателем регулирование, отличающееся от имеющегося общего.
Но многие нормы Закона об ипотеке, отличающиеся от действующих ныне норм залогового права ГК РФ, в свое время были просто дословно скопированы из прежней редакции залогового права ГК РФ в Закон об ипотеке. То есть эти нормы Закона об ипотеке никогда не задумывались законодателем как lex specialis. Но возможно ли тогда в принципе квалифицировать их как lex specialis? Представляется, история этих норм сама по себе достаточна для того, чтобы не рассматривать их как специальные.
Таким образом, в подобных случаях коллизию норм ГК РФ и Закона об ипотеке надо решать на основе другого, "темпорального" правила: lex posterior derogat priopi. ГК РФ как поздний закон должен считаться имеющим силу, чем соответствующие правила Закона об ипотеке, если последние в свое время были скопированы в Закон из прежней редакции норм ГК РФ о залоге.
4.2. Хорошим примером, подтверждающим тезис, что общие новые нормы ГК РФ, которые изменили прежние нормы ГК РФ, продублированные в свое время в Законе об ипотеке, будут иметь большую силу, чем специальные старые нормы этого Закона, является коллизия нормы абз. 2 п. 3 ст. 349 ГК РФ и абз. 1 п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке.
Старая норма Закона об ипотеке устанавливает, что обращение взыскания на жилое помещение, принадлежащее гражданину, во внесудебном порядке не допускается. Эта норма дословно воспроизводит положение старой редакции абз. 2 п. 3 ст. 349 ГК РФ, который также запрещал внесудебное обращение взыскания на жилое помещение гражданина. То есть, строго говоря, эта норма Закона об ипотеке никогда не была специальной, она просто воспроизводила общее регулирование, содержащееся в ГК РФ.
Реформа залогового права изменила это общее регулирование: с 1 июля 2014 г. в ГК РФ присутствует правило о том, что внесудебное обращение взыскания на жилое помещение гражданина возможно в случае, если соответствующее соглашение будет заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.
Вряд ли можно всерьез предположить, что законодатель, изменяя норму ГК РФ без одновременного изменения нормы Закона об ипотеке, исходил из того, что вносимая им в ГК РФ норма будет слабее, чем уже действующая на момент принятия этих поправок норма Закона об ипотеке (как якобы специальная); такое предположение делает поправку в ст. 349 ГК РФ бессмысленной. Следовательно, необходимо исходить из того, что изменение положений ГК РФ рассматривалось законодателем как создание новых правил, более сильных, чем нормы специального закона.
5. Помимо хорошо известных российскому праву случаев возникновения залога из договора или из закона, п. 5 комментируемой статьи <1> предусматривает еще одно основание для возникновения права залога - это залог в силу ареста. Речь идет о норме п. 5 ст. 334 ГК РФ, в соответствии с которой кредитор, чьи требования обеспечены арестом (адресованным должнику запретом на распоряжение имуществом), наложенным судом или иным уполномоченным органом, рассматривается как залогодержатель арестованного имущества.
--------------------------------
<1> Авторы благодарят О.Р. Зайцева за помощь в написании комментария к п. 5 ст. 334 ГК РФ.
5.1. Юридическая природа положения кредитора, чьи обязательственные требования обеспечиваются арестом, является очень своеобразной. При аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на залог, правда устанавливаемый не в силу предписания закона или положения договора, а по решению суда. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по чьему требованию был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.
Один из важнейших признаков залога - это следование залога за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований. Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий продажи имущества, арестованного по обязательственному иску. ВС РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 (п. 94) разъяснил, что "сделка, совершенная в нарушение запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, в том числе в целях возможного обращения взыскания на такое имущество, является действительной. Ее совершение не препятствует кредитору или иному управомоченному лицу в реализации прав, обеспечивающихся запретом, в частности, посредством подачи иска об обращении взыск
