Статья 447. Заключение договора на торгах
Комментарий к статье 447
1. Торги представляют собой традиционный институт договорного права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако в наши дни институт торгов приобрел межотраслевой характер: с определенными особенностями он применяется не только в гражданском праве, но и за его пределами.
Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. И это далеко не всегда права по классическим гражданско-правовым договорам. Иллюстрацией тому служит государственная система лицензирования, составной частью которой нередко (обычно в тех случаях, когда отсутствует возможность предоставления неограниченного количества лицензий) выступают торги, определяющие доступ частных лиц к тем или иным экономическим ресурсам (например, лицензии на право пользования участками недр или использования определенного радиочастотного спектра). Нередко такие права возникают посредством заключения по результатам торгов договора (например, заключение по результатам аукциона договора о закреплении квот добычи (вылова) водных биоресурсов).
Торги могут быть нацелены и на заключение договоров, вовсе не имеющих гражданско-правовой природы, таковы, например, конкурсы на замещение должностей (ст. 18 ТК РФ), служащие юридическими фактами для возникновения трудовых, но не гражданских правоотношений.
Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, - это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом.
В силу ст. 2 ГК РФ положения норм ГК РФ о торгах напрямую применяются лишь к торгам на заключение гражданско-правовых договоров. В то же время не исключено применение тех или иных норм о гражданско-правовых торгах к торгам, проводимым в рамках иных отраслей права, в порядке межотраслевой аналогии закона.
Использование торгов возможно при заключении любых гражданско-правовых договоров, совершение которых на торгах совместимо с их сущностью. Таким путем могут заключаться договоры купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг (преподавательские, экспертные и т.п.) и даже теоретически договоры о совместной деятельности.
Также вполне возможно использование торгов в целях заключения договора дарения (а равно и мены), все зависит от целей, которые ставит перед собой заказчик торгов. Допустим, дарение вещи сопряжено с условиями ее последующего использования, например, если даритель ставит условием дара определенное обращение одаряемого с подаренной вещью (ст. 578 ГК РФ). Здесь на первый план выходит субъективный юридически значимый интерес дарителя.
Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора сам по себе для выбора способа его заключения значения не имеет.
Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов:
1) субъективный юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;
2) наличие двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к соперничеству друг с другом.
1.1. Комментируемый пункт устанавливает правило, согласно которому по результатам торгов договор заключается с победителем торгов. Но иногда специальное законодательство устанавливает правила, согласно которым договор по результатам торгов может заключаться не с тем, кто их формально выиграл. Так, например, в случае уклонения или отказа победителя торгов, проводимых в рамках дела о банкротстве, от заключения договора купли-продажи арбитражный управляющий вправе предложить заключить договор купли-продажи участнику торгов, занявшему вторую позицию в ранжировке заявок (абз. 2 п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве). Управляющий обращается к участнику торгов, чье предложение (шаг аукциона) предшествовало предложению победителя торгов. Важно подчеркнуть, что второй участник, в отличие от победителя торгов, вправе, но не обязан заключить договор купли-продажи, поэтому для него отказ от приобретения имущества не влечет утраты задатка. Причем обращаться к третьему, четвертому шагу и т.д. арбитражный управляющий не вправе. Если по результатам первых торгов договор купли-продажи так и не будет заключен, управляющий должен объявить о проведении повторных торгов (п. п. 16 - 18 ст. 110 Закона о банкротстве).
2. Фигура организатора торгов может совпадать с заказчиком торгов (в том числе собственником вещи, обладателем иного имущественного права на нее, лицом, намеревающимся закупить то или иное имущество или заказать услуги или работы, и т.п.), но может и не совпадать. В последних случаях организатор торгов будет находиться с заказчиком торгов, как правило, в договорных отношениях (специализированная организация, нотариус и т.п.).
Отношения между заказчиком торгов и их организатором не могут быть сведены к традиционному договору поручения (агентскому договору), в рамках которого организатор торгов проводит торги от имени заказчика торгов, и договор заключается организатором торгов по итогам торгов от имени заказчика. В силу прямого указания в комментируемом пункте отношения могут строиться и таким образом, что организатор торгов проводит торги и заключает по их итогам договор от своего имени; в этом случае ответственность за исполнение договора, заключенного по результатам торгов, перед участниками торгов несет именно организатор, а не заказчик торгов (п. 1 ст. 990 ГК РФ).
2.1. Пункт 2 комментируемой статьи относит к возможным организаторам торгов, привлекаемых тем лицом, в чьих интересах проводятся торги (заказчиком торгов), специализированные организации, нотариусов и иных лиц. Иначе говоря, по общему правилу закон не устанавливает каких-либо требований к организаторам торгов. На практике организаторами торгов нередко выступают не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 5.2 Порядка проведения и условия конкурса по отбору организатора торгов по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 6 марта 2008 г. N 60.
Но есть случаи, когда в силу прямого указания в нормативном правовом акте организатором торгов может быть только прямо указанная в таком акте организация. Например, функции по организации продажи приватизируемого федерального имущества, реализации имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, функции по реализации конфискованного, движимого бесхозяйного, изъятого и иного имущества, обращенного в собственность государства, осуществляет Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество) <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 1 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 432.
2.2. Организатор торгов должен быть лицом беспристрастным, поэтому ни он сам, ни его сотрудники не должны принимать участие в соответствующих торгах. Это правило в общем виде сформулировано в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, причем в других нормативных правовых актах оно часто дублируется и (или) уточняется. Так, в качестве организатора торгов по продаже имущества должника в ходе внешнего управления или конкурсного производства выступает арбитражный управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация. Указанная организация не должна быть заинтересованным лицом в отношении должника, кредиторов или арбитражного управляющего (п. 8 ст. 110, п. 3 ст. 139 Закона о банкротстве). Другой пример: специализированная организация, привлеченная заказчиком или уполномоченным органом для осуществления отдельных функций по проведению конкурса или аукциона, не может быть участником соответствующей процедуры закупки (ч. 5 ст. 40 Закона о контрактной системе).
2.3. Вознаграждение (включающее само вознаграждение, а также компенсацию затрат) организатору торгов должен оплачивать их заказчик, т.е. контрагент организатора торгов. Однако на многих торгах применяется иное правило - обязанность по компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагается на победителя, а иногда на всех участников соответствующих торгов. Включение в конкурсную или аукционную документацию положения о компенсации расходов на организацию и проведение торгов или уплату полноценного вознаграждения организатору торгов является на сегодняшний день очень распространенным явлением. В ряде случаев есть четкие законодательные нормы, санкционирующие взимание платы за участие в торгах. Так, согласно ч. 25 ст. 44 Закона о контрактной системе после заключения государственного или муниципального контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме с его счета списываются денежные средства в качестве платы за участие в аукционе.
3. Согласно комментируемому пункту Закон может установить обязательность заключения договора по продаже вещи или иного имущественного права посредством проведения торгов. В качестве примера обязательного проведения торгов можно назвать ст. 350 ГК РФ, посвященную порядку реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания. Существует множество иных гражданско-правовых отношений, в которых использование института торгов в обязательном порядке предусмотрено законом.
Среди них можно назвать: 1) конкурсы на право заключения концессионных соглашений; 2) публичные торги в ходе исполнительного производства; 3) приватизационные торги (продажа государственного или муниципального имущества); 4) земельные торги (продажа или аренда земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности); 5) рекламные торги (установка рекламных конструкций на объектах недвижимости, находящихся в государственной или муниципальной собственности); 6) торги по реализации предмета ипотеки; 7) торги по продаже имущества должника в ходе внешнего управления и конкурсного производства; 8) аукционы на право заключения договора водопользования; 9) аукционы по реализации изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней; 10) торги на право заключения государственных и муниципальных контрактов; конкурсы по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом и проч.
Важно отметить, что с комментируемой нормой корреспондируют требования п. п. 6 - 8 ст. 448 ГК РФ, посвященные именно тем случаям, когда заключение договора возможно только на торгах, т.е. проведения торговой процедуры требуют нормы ГК РФ или иного закона.
3.1. Следует обратить внимание на одну очевидную неточность комментируемой нормы. Она указывает на то, что законы могут устанавливать обязательность проведения торгов на продажу вещи или имущественного права. В то же время во многих случаях в силу прямого указания в законе посредством проведения торгов в обязательном порядке заключаются и иные договоры (например, на оказание услуг или выполнение работ). Есть все основания толковать данную норму ГК РФ расширительно и допускать возможность установления в законе или иных правовых актах случаев обязательности проведения торгов в отношении любых гражданско-правовых договоров.
4. На протяжении долгого времени наше законодательство предусматривало две формы проведения торгов: аукцион и конкурс. Однако сейчас новая редакция п. 4 комментируемой статьи позволяет отнести к торгам процедуры, не являющиеся аукционом или конкурсом, но обозначенные в качестве торгов законом. Под иной формой торгов следует понимать торги по продаже имущества посредством публичного предложения, практикуемые в конкурсном производстве, а также в деятельности ломбардов.
Например, если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения (п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве).
Управляющий, публикуя извещение о продаже имущества должника посредством публичного предложения, обязан сообщить о начальной цене продажи, величине и периодах ее последовательного снижения. Если заявок о приобретении имущества не поступает, цена снижается в порядке, установленном в сообщении, и начинается новый период ожидания заявок от заинтересованных лиц. Покупателем признается тот, кто первым подаст заявку о приобретении имущества по цене, которая не ниже начальной в данном периоде.
4.1. Различие между аукционом и конкурсом состоит лишь в алгоритме определения победителя. Победителем аукциона (от лат. Auctio - приумножение, прибавление) является лицо, предложившее "лучшую цену". Необходимо оговориться, что в точном соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Однако в системной взаимосвязи с п. 6 комментируемой статьи следует дать более широкую трактовку этой формулировке.
В активном аукционе победитель определяется путем повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется "шаг аукциона" - денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном отношении к начальной (стартовой) цене. В подобном аукционе каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.
Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, так как основной смысл продажи арестованного имущества должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам <1>. Помимо этого, активные аукционы являются способом приватизации государственного и муниципального имущества (ст. 18 Закона о приватизации), продажи или аренды земельных участков, находящихся в публичной собственности (ст. 39.12 ЗК РФ), а также во многих других случаях.
--------------------------------
<1> Статьи 89 - 92 Закона об исполнительном производстве.
4.2. При проведении торгов на приобретение товаров, работ или услуг заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового (при очном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Его синонимы - "обратный аукцион", "голландский аукцион". Начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы применяются, в частности, при осуществлении государственных и муниципальных закупок.
4.3. На конкурсных торгах (от лат. concursus - течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить лица, имеющие научный авторитет, профессиональную репутацию, считающиеся специалистами в определенной области.
В ряде случаев в законодательстве уточняются требования к членам конкурсной комиссии и к ее численному составу. Так, согласно ч. ч. 3, 5 ст. 39 Закона о контрактной системе число членов комиссии должно быть не менее пяти человек, а в ее состав должны включаться преимущественно лица, прошедшие профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лица, обладающие специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.
Конкурсная комиссия не только определяет победителя торгов, к ее компетенции относится также допуск претендентов к участию в торгах (ст. 53 Закона о контрактной системе).
Иногда специальное законодательство устанавливает ограничения по персональному составу конкурсных комиссий. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 25 Закона о концессионных соглашениях членами конкурсной комиссии не могут быть граждане, представившие заявки на участие в конкурсе или состоящие в штате организаций, представивших такие заявки, либо граждане, являющиеся акционерами (участниками) этих организаций, членами их органов управления или аффилированными лицами участников конкурса.
К критериям конкурсного отбора, как правило, относятся финансовое состояние компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы и т.п. Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента, способного предложить оптимальные условия сделки или лучше исполнить определенные заранее условия. Цена также выступает критерием конкурсной оценки, однако в отличие от аукционного соревнования лучшая цена на конкурсе еще не означает победы, оценка производится по совокупности условий, в том числе с использованием подкритериев, дополнительных, альтернативных критериев и проч. Одним словом, конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной заказчиком задачи.
4.4. В комментируемой норме в рамках реформы 2015 г. появилось указание на возможность проведения электронных торгов. Подобные торги в форме электронного аукциона активно проводятся при осуществлении государственных и муниципальных закупок (ст. 59 Закона о контрактной системе). Кроме того, электронные торги давно предусмотрены в п. 7 ст. 110 Закона о банкротстве. Практика проведения таких торгов расширяется год от года. Отличительной особенностью электронных торгов следует назвать появление в них еще одного лица - оператора электронной площадки (сайта в Интернете), с помощью аппаратно-программного комплекса которой осуществляется прием заявок от претендентов на участие в торгах, а также проводится вся процедура торгов, включая определение их победителя и заключение с ним договора. Оператор электронной площадки связан договорными отношениями с организатором торгов. Для самих же претендентов участие в электронных торгах сопряжено с наличием электронной подписи, наличием периферийного оборудования, устойчивым доступом к Интернету, а также прохождением предварительной аккредитации (регистрации) на электронной площадке.
5. В комментируемой норме отмечается лишь одна причина, по которой первые торги могут быть объявлены несостоявшимися, - торги с одним участником. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом. Основания для объявления торгов несостоявшимися, а равно и правовые последствия этого события детализируются в специальных актах отечественного законодательства по-разному.
Например, при реализации предмета ипотеки торгов может быть не более двух. Закон об ипотеке устанавливает три основания для объявления ипотечных торгов несостоявшимися: 1) на торги явилось менее двух покупателей (личная явка участников обязательна, поскольку предложения о приобретении заложенного имущества делаются в устной форме); 2) на торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества (не использован шаг аукциона); 3) победитель торгов не внес покупную цену в установленный срок.
6. Долгое время в ГК РФ был регламентирован лишь один вид торгов, а именно торги продавца. Хотя огромное количество торгов проводится как раз не на продажу, а на приобретение товаров (работ, услуг). Характерный пример - государственные (муниципальные) закупки, когда в целях заключения государственного (муниципального) контракта проводятся именно торги покупателя.
С 1 июня 2015 г. законодатель уравнял торги продавца и торги покупателя (заказчика) с точки зрения их регулирования, правда, с оговоркой о том, что иное может следовать из закона или существа отношений. Несмотря на то что далеко не все положения ГК РФ применимы к "торгам покупателя (заказчика)" (это касается норм о задатке и не только), все же в целом такие изменения следует приветствовать, потому что они обусловлены конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. В качестве предмета торгов следует рассматривать не какое-либо имущество само по себе, а право на приобретение или продажу этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора, а также право на заключение иного гражданско-правового договора.
6.1. В комментируемой норме установлено изъятие о том, что правила ГК РФ не применяются к организованным торгам, что корреспондирует ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах". Такие торги, в частности биржевые, проводятся по внутренним правилам организаторов торгов, подлежащим регистрации в Банке России.
