Статья 434. Форма договора
Комментарий к статье 434
1. Пункт 1 ст. 434 ГК РФ устанавливает, что в отношении договоров применяются правила о допустимой форме сделок (ст. ст. 158 - 165 ГК РФ), если иное не вытекает из специальных положений ГК РФ о заключении договоров. Следовательно, в частности, договоры с участием юридических лиц, а также договоры между гражданами на сумму более 10 тыс. руб. должны совершаться в письменной форме (ст. 161 ГК РФ). Последствием несоблюдения вытекающей из общих норм о сделках или установленной специальными нормами закона письменной формы является запрет ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта заключения договора и его содержания (п. 1 ст. 162 ГК РФ), кроме тех случаев, когда недействительность договора, заключенного устно, прямо предусмотрена в законе (п. 2 ст. 162 ГК РФ). Соответственно, договоры между гражданами на сумму 10 тыс. руб. и более, а также договоры с участием юридических лиц могут заключаться устно без риска признания их незаключенными или недействительными, за исключением случаев, когда специальные нормы закона устанавливают требование соблюдения письменной формы сделки и устанавливают именно недействительность в качестве последствия нарушения такого требования к форме (например, к таким исключениям относятся купля-продажа недвижимости, аренда здания или сооружения, кредит, поручительство и т.п.).
Если в силу указания в законе установлено, что договор должен оформляться в письменном виде путем подписания его сторонами единого документа (или установлены какие-либо иные дополнительные требования к письменной форме договора) и при этом прямо указано, что несоблюдение такого требования будет влечь ничтожность договора, то именно таковым и будет последствие данного нарушения (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ). В качестве примера можно привести ст. 555 ГК РФ, требующую обязательное составление в виде единого документа договора купли-продажи недвижимости под страхом ничтожности договора (ст. 550 ГК РФ).
Если закон требует нотариального удостоверения договора, несоблюдение такого требования влечет ничтожность договора (п. 3 ст. 163 ГК РФ).
1.1. Проблема возникает в случае, когда особые требования к форме договора установлены не в законе, а в соглашении сторон (например, в рамочном договоре установлены требования к оформлению дополнительных соглашений по существенным условиям или в договоре установлены требования к оформлению соглашения о расторжении или изменении данного договора).
С одной стороны, общие положения о сделках устанавливают на сей счет следующее. Если соглашение между сторонами требует оформления договора в письменном виде, но прямо не оговаривает недействительность договора на случай несоблюдения такого требования, то такой договор будет считаться действительным с применением запрета ссылаться на свидетельские показания в случае возникновения споров о факте заключения договора или его содержании (ст. 162 ГК РФ). Те же последствия установлены в абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ в отношении случая, когда соглашение устанавливает дополнительные требования к оформлению сделки (например, заверение печатью, составление в виде единого документа, подписанного сторонами, и т.п.), но молчит о последствиях несоблюдения таких требований. И только в соответствии с п. п. 2, 3 ст. 163 ГК РФ несоблюдение обязательной (в силу некоего заранее заключенного соглашения) нотариальной формы сделки неудостоверенная сделка будет ничтожна, даже если стороны прямо не оговорили такое жесткое последствие несоблюдения данного требования.
С другой стороны, согласно п. 1 ст. 434 ГК РФ, если между сторонами есть договоренность о том, что их договор будет считаться заключенным при условии соблюдения определенной формы, договор будет считаться заключенным только при соблюдении этих требований. Из смысла данной нормы следует, что договор, заключенный сторонами в нарушение установленных самими сторонами требований к форме, не будет считаться заключенным и не будет порождать правовых последствий.
В случае с требованием нотариального удостоверения это положение п. 1 ст. 434 ГК РФ в целом можно считать согласованным с общими правилами о форме сделки, с тем лишь нюансом, что п. 3 ст. 163 ГК РФ говорит о ничтожности, а п. 1 ст. 434 ГК РФ говорит о незаключенности сделки. Но применительно к ситуациям, когда договор устанавливает иные дополнительные, не предусмотренные законом требования к форме соглашений, заключаемых в рамках отношений по данному договору (например, письменная форма, составление в виде единого документа и т.п.), возникает явный диссонанс. Пункт 1 ст. 434 ГК РФ однозначно говорит о незаключенности, в то время как в силу общих положений о сделках должны применяться более мягкие правила п. 1 ст. 162 ГК РФ (действительность, но запрет ссылаться на свидетельские показания), а недействительность будет иметь место только тогда, когда на такое последствие есть прямое указание в договоре.
Создается впечатление, что при подготовке ГК РФ эти правила между собой не согласовывались. Такой разнобой в регулировании вряд ли может быть оправдан какими-то содержательными соображениями. В условиях действующего законодательства в силу принципа толкования lex specialis derogat generali, видимо, следует исходить из того, что специальная норма п. 1 ст. 434 ГК РФ в этом конкретном аспекте вытесняет общие правила ГК РФ о форме сделки. Соответственно, если, например, рамочный договор предъявляет дополнительные требования к оформлению дополнительных и иных подобных соглашений (приложений, спецификаций, соглашений о расторжении или изменении договора и т.п.) и при этом ничего не говорит о последствиях нарушения таких требований, эти соглашения при нарушении указанных дополнительных требований должны считаться незаключенными.
1.2. Возможна и ситуация, когда дополнительные требования к оформлению договора содержатся не в законе и не в ранее заключенном сторонами соглашении, а в оферте. Так, например, оферент направляет другой стороне два подписанных экземпляра договора и указывает в проекте договора или сопроводительном письме, что договор должен заключаться исключительно в форме подписания полученных экземпляров и возврата одного из них. При наличии такого требования другая сторона не вправе акцептовать такую оферту, направив отдельный документ (например, какое-либо письмо с подтверждением принятия предложения) или совершив конклюдентные действия по п. 3 ст. 438 ГК РФ. Но о наличии такого требования должно быть прямо указано в проекте договора или сопроводительном письме. В этом случае нарушение предусмотренного в оферте алгоритма акцепта должно приводить к признанию договора незаключенным. При отсутствии прямого указания в оферте акцептант вполне может акцептовать оферту, выраженную в форме подписанных оферентом экземпляров, посредством конклюдентных действий или иным соответствующим общим нормам ГК РФ об акцепте способом (см. также п. 1.2 комментария к ст. 438 ГК РФ).
1.3. Следует обратить внимание на положение п. 3 ст. 432 ГК РФ, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны исполнение или иным образом подтвердившая действие договора, теряет право ссылаться не незаключенность договора, если с учетом конкретных обстоятельств такое поведение свидетельствует о недобросовестности. Кроме того, в силу п. 5 ст. 166 ГК РФ заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Эти законодательно закрепленные проявления принципа эстоппель вполне применимы и к ситуациям, когда закон под страхом ничтожности или ранее заключенный между сторонами договор под страхом незаключенности устанавливают особые требования к оформлению неких соглашений в будущем, стороны не соблюдают данные требования, но впоследствии своим конклюдентным поведением подтверждают достижение того или иного соглашения (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 432 ГК РФ).
2. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор может заключаться как в форме составления единого документа, подписанного сторонами, так и посредством обмена документами по указанным в норме каналам связи (включая электронную почту, факс, телеграф и т.п.).
2.1. Подписание договора, составленного в виде единого документа, осуществляется путем проставления на соответствующем документе собственноручных подписей сторон (или уполномоченных ими лиц). Российская судебная практика и обычаи оборота исходят из того, что собственноручной подписью является автограф, который, как правило, имеется у каждого из индивидов и представляет собой характерный для него символ или набор символов, идентифицирующих его волеизъявление, авторство, согласие с тем или иным текстом и т.п. При этом нужно обратить внимание на то, что подпись должна быть по общему правилу именно собственноручной. Это правило знает два исключения.
Во-первых, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ "использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон". Соответственно, использование так называемого факсимиле (механического оттиска, имитирующего собственноручную подпись) допустимо, если такая возможность предусмотрена в законе или соглашении сторон. При этом, безусловно, такое соглашение (например, рамочный договор), легализующее использование в дальнейшем факсимиле, должно быть составлено ранее и не может быть подписано посредством факсимиле. В отношении электронной подписи, используемой при заключении договора в электронной форме, см. далее п. 2.3 комментария к настоящей статье.
Во-вторых, п. 3 ст. 160 ГК РФ допускает в качестве исключения подписание договора рукоприкладчиком: "Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно".
2.2. Для случая заключения договора посредством обмена документами закон устанавливает требование, согласно которому выбранный сторонами способ обмена сообщениями должен позволять достоверно установить, от кого документ исходит. Последнее имеет место тогда, когда такой документ оформлен в письменном виде и заверен собственноручной подписью.
В тех случаях, когда оферта или акцепт оформлены не на бумажном носителе, а в форме, например, факсимильного сообщения, телеграммы или электронного сообщения, вопрос о соблюдении письменной формы договора оказывается более проблематичным.
При заключении договора посредством факсимильной связи или телеграфа письменная форма договора должна презюмироваться соблюденной, если достаточно надежно подтверждено, от кого данное сообщение исходит и кем оно получено. Что происходит, если такой договор оказывается предметом судебного разбирательства? Если одна из сторон представляет соответствующие отправленные или полученные факсимильные или телеграфные сообщения, а другая сторона не опровергает факт заключения договора и его содержание, у суда нет оснований сомневаться в заключенности договора. В случае возникновения спора по поводу факта заключения договора все зависит от представления в суд доказательств, достоверно подтверждающих, каково было содержание сообщения, от кого оно исходило и кому было доставлено. В случае с телеграммой перспектива представления таких доказательств кажется вполне реальной. Куда более затруднительным представляется доказывание факта заключения договора посредством обмена сообщениями с помощью факсимильной связи. Достоверно доказать содержание факсимильного сообщения, а также то, кому оно было направлено и кем отправлено, часто весьма сложно.
2.3. В современных условиях наиболее типичной формой заключения договора посредством обмена документами является заключение договора с помощью отправки электронных сообщений. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Согласно п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" при обмене документами в форме электронных сообщений в целях заключения гражданско-правовых договоров требуется, чтобы соответствующий документ был подписан электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон. Таким образом, при заключении договора посредством обмена электронными документами он будет считаться заключенным только при условии подписания таких документов электронной подписью.
Виды электронной подписи предусмотрены в Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (ст. 5). Закон различает простую и усиленную электронные подписи, при этом разделяя усиленную подпись на неквалифицированную усиленную и квалифицированную усиленную подписи.
Согласно ст. 5 данного Закона простая электронная подпись осуществляется посредством использования кодов, паролей или иных средств, подтверждающих факт формирования электронной подписи определенным лицом. Примерами простой электронной подписи является совершение действий из "личного кабинета" пользователя интернет-сайта, доступ к которому осуществляется посредством логина и пароля, полученных при регистрации. Другим примером является смс-код, получаемый на мобильный номер пользователя, указанный при регистрации, и вводимый пользователем при совершении юридически значимого действия.
Неквалифицированной усиленной подписью является электронная подпись, которая: 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи.
Квалифицированной усиленной подписью является электронная подпись, которая соответствует всем признакам неквалифицированной электронной подписи и следующим дополнительным признакам: 1) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 2) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в вышеуказанном Законе.
Согласно ст. 6 Федерального закона "Об электронной подписи" "информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе". В случае подписания электронного документа простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью такой документ "признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, только в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия". Указанные в этой норме соглашения сторон, допускающие в дальнейшем использование простой или неквалифицированной подписи, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об электронной подписи" должны содержать "правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи", а также "обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность".
Исходя из этого договор, заключенный посредством обмена электронными сообщениями (включая отправку сканированных копий договоров, заявок и т.п.), не заверенными электронной подписью соответствующего типа, не может считаться заключенным в письменной форме. Соответственно, в силу ст. 162 ГК РФ такие сделки считаются действительными, но сторонам запрещено ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта их заключения и содержания, поэтому если между сторонами не возникает спор о факте направления и содержании соответствующего электронного документа, отправленного по электронной почте, судам следует исходить из заключения договора, несмотря на несоблюдение письменной формы сделки. Недействительность сделки, не оформленной в письменном виде вопреки закрепленным в законе требованиям, предписана только в случаях, когда на такое жесткое последствие есть прямое указание в законе или в соглашении сторон (например, поручительство, кредит, купля-продажа недвижимости и т.п.).
При возникновении спора о факте отправки (получения) соответствующего документа (оферты или акцепта) по электронной почте или его содержании сторона, ссылающаяся на доставку другой стороне или получение от другой стороны данного документа, должна доказать факт заключения данного договора посредством обмена электронными документами любыми средствами доказывания, за исключением свидетельских показаний. Такая сторона может доказать, что документ именно с таким содержанием был доставлен адресату или получен от соответствующего отправителя. В частности, этой стороне необходимо представить доказательства принадлежности соответствующего адреса электронной почты, на который документ был отправлен или с которого он пришел (данная проблема отпадает, если в ранее заключенном договоре стороны указали контактные адреса электронной почты). Кроме того, сторона в подтверждение самого факта отправки (доставки) и содержания сообщений может представить оформленные нотариусом протоколы осмотра содержания соответствующих почтовых серверов или почтовых программ, подтверждающие содержание отправленных или поступивших сообщений. При наличии технических условий сторона также вправе заявить ходатайство о проведении судом непосредственного осмотра содержимого почтового ящика. Могут быть представлены и иные доказательства (за исключением свидетельских показаний). Оценивая представленные доказательства в их совокупности по внутреннему убеждению, суд может установить факт заключения данного договора или не признать данный факт доказанным. Но подобная процедура установления факта заключения договора недопустима в тех случаях, когда специальные нормы закона устанавливают в качестве последствия несоблюдения письменной формы соответствующей сделки ее недействительность (ст. 331, п. 3 ст. 339, ст. 362 ГК РФ и др.). Кроме того, заблокирована эта возможность и тогда, когда письменная форма договора установлена в ранее заключенном соглашении (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ). В подобных ситуациях соответствующее соглашение не может быть признано действительным, какие бы доказательства факта фактического обмена электронными сообщениями ни были представлены. Единственный способ "спасти" такие соглашения появляется в случае наличия оснований для применения п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432 ГК РФ.
3. Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ договор считается заключенным и тогда, когда в ответ на оферту другая сторона совершила конклюдентные действия (см. комментарий к п. 3 ст. 438 ГК РФ). При этом в такой ситуации считается соблюденной письменная форма договора.
4. Пункт 4 ст. 434 ГК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных в законе или договоре, договор должен заключаться исключительно в форме подписания единого документа. О последствиях нарушения таких требований см. комментарий к п. 1 настоящей статьи.
