Статья 432. Основные положения о заключении договора
Комментарий к статье 432
1. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ для того, чтобы договор был признан заключенным, необходимо, чтобы между сторонами в установленной в законе форме была достигнута договоренность по всем существенным условиям.
Существенные условия договора - это такие условия, без согласования которых договор не является заключенным и не порождает правовые последствия. В случае отсутствия в договоре существенного условия пробел в договоре носит фатальный для его судьбы характер. В теории к категории существенных условий должны относиться такие условия, которые (а) суд не может в принципе привнести в договор посредством применения аналогии закона, аналогии права или применения принципов разумности, справедливости или добросовестности (например, наименование и количество товара в договоре купли-продажи), и (б) хотя теоретически и могут быть привнесены в договор судом посредством применения указанных приемов, но в силу важности таких условий делегация судам компетенции по их определению за стороны нежелательна, так как может спровоцировать непредсказуемость в отношениях сторон и опасные ошибки в виде определения судом условия, которое на самом деле будет противоречить интересам сторон договора (например, цена недвижимости по договору купли-продажи недвижимости).
1.1. Абзац 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ относит к существенным условиям договора три категории условий.
Первая категория - условие о предмете договора. Понятие предмета договора носит достаточно размытый характер и может провоцировать судебные споры о том, какие конкретно условия определяют предмет договора. В то же время этот критерий вряд ли имеет приемлемые альтернативы, так как составить и зафиксировать в законе исчерпывающий список существенных условий всех известных поименованных договоров и тем более договоров непоименованных просто невозможно. Акты международной унификации договорного права используют в указанных целях не менее оценочные критерии: ст. II.-4:103 Модельных правил европейского частного права говорит о необходимости "достаточной определенности" условий договора для признания его заключенным, а ст. 2.1.2 Принципов УНИДРУА говорит о необходимости "достаточной определенности" содержания оферты.
Под согласованием предмета договора разумно понимать конкретизацию в договоре содержания основных обязательств сторон с достаточной степенью детализации, чтобы их воля могла быть воспринята судом. Например, в договоре купли-продажи стороны должны конкретизировать, что конкретно и в каком объеме подлежит отчуждению (Постановления Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. N 12632/11 и от 31 января 2006 г. N 7876/05), а в договоре подряда должны быть четко идентифицированы выполняемые работы (в частности, посредством согласования соответствующей проектной документации, технического задания и т.п.).
В принципе условие о цене в договоре, предусматривающем оплату, также относится к предмету возмездного договора, так как конкретизирует одно из основных его обязательств. В то же время в силу того, что согласно ст. 424 ГК РФ для большинства договоров условие о цене прямо исключено из списка существенных условий, отсутствие в договоре согласованной цены не приводит к признанию договора незаключенным, если только специальные нормы закона (например, п. 1 ст. 555 ГК РФ) не указывают на существенность данного условия.
Если предмет договора определен сторонами недостаточно четко или вовсе не согласован, суду не остается ничего иного, кроме как признать договор незаключенным. В частности, суд не может определить за стороны, какой товар и в каком количестве подлежит продаже и какие конкретно работы или услуги выполнению. Случаи признания договора незаключенным из-за недостаточной детализации предмета договора часто встречаются на практике (особенно в отношении договоров возмездного оказания услуг; подробнее см. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 1928/05).
1.2. Вторая категория существенных условий - это те условия, которые названы в законе или ином правовом акте в качестве существенных или необходимых для договоров данного типа. Речь идет, конечно же, о поименованных договорах, в отношении которых существует какое-либо специальное нормативное регулирование.
Закон в ряде случаев фиксирует существенные условия отдельных договоров недвусмысленно, например оговаривая, что такие-то условия являются существенными (например, ряд условий договора страхования по ст. 942 ГК РФ), или предусматривая, что отсутствие в договоре определенного условия влечет признание договора незаключенным (например, условие о цене в договоре купли-продажи недвижимости по п. 1 ст. 555 ГК РФ или о размере арендной платы в договоре аренды зданий или сооружений согласно п. 1 ст. 654 ГК РФ).
В ряде подобных случаев такие прямые указания закона на существенность отдельных условий представляются не вполне корректными. Так, например, п. 4 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под страхом признания договора незаключенным относят к существенным условия договора участия в долевом строительстве: (а) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; (б) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; (в) цену договора, сроки и порядок ее уплаты; (г) гарантийный срок на объект долевого строительства; (д) способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору. Абсолютно непонятно, почему отсутствие в таком договоре условия о сроке и порядке оплаты, гарантийном сроке или способах обеспечения (т.е. упущения, допущенные застройщиком, который контролирует подготовку проекта договора участия в долевом строительстве) должно влечь признание договора незаключенным в ущерб интересам потребителя, а не восполнение соответствующих пробелов за счет диспозитивных или императивных норм закона.
В ряде других случаев положения закона менее однозначны и от судов требуется телеологическое (целевое) и системное толкование соответствующих норм с целью определения, была ли направлена воля законодателя на то, чтобы зафиксировать именно существенность условий. Так, часто в специальных нормах закона указывается на то, что те или иные вопросы определяются согласно условиям договора или те или иные условия указываются в договоре. В ряде случаев тем самым законодатель мог как желать, так и не желать установить существенность таких условий. Так, например, судебная практика толкует положение п. 1 ст. 740 ГК РФ, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется построить здание "в установленный договором срок" в качестве указания на существенность условия о сроке выполнения работ в договоре строительного подряда (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51). Вместе с тем положение п. 1 ст. 781 ГК РФ о том, что "заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг", большинством судов справедливо не оценивается как указание на существенность условия о сроке оплаты по договору возмездного оказания услуг.
Другой пример: определение договора поставки, содержащееся в ст. 506 ГК РФ, указывает на то, что согласно такому договору товар должен поставляться "в обусловленный срок", что некоторыми судами воспринималось как указание закона на существенность условия о сроке поставки. В то же время, как справедливо указал ВАС РФ, отсутствие такого условия о сроке поставки в договоре не влечет признание договора незаключенным, а соответствующий пробел в договоре восполняется за счет применения общей диспозитивной нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18).
Ситуация становится еще более запутанной, если ознакомиться с различными отраслевыми законодательными актами и подзаконными актами. Так, например, п. 5 ст. 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" прямо относит к категории существенных условий договора водоснабжения среди прочего: а) "права и обязанности сторон по договору"; б) "ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору водоснабжения" и в) "порядок урегулирования разногласий, возникающих между сторонами по договору". Достаточно очевидно, что законодатель просто не мог действительно иметь в виду, что отсутствие в договоре водоснабжения условий об ответственности или порядке урегулирования разногласий или каких-то иных подобных абсолютно второстепенных условий должно означать признание договора незаключенным, ведь единственной жертвой подобного развития событий окажется потребитель. Указание же в перечне существенных условий загадочных в своей неопределенности "прав и обязанностей сторон по договору" лишь подтверждает догадку о том, что здесь законодатель отнюдь не имел в виду существенные условия по смыслу ст. 432 ГК РФ.
Как мы видим, только телеологическое и системное толкование закона позволяет прояснить многочисленные двусмысленности, которые рассеяны по тексту российских законодательных актов. Постепенное накопление судебной практики, толкующей подобные положения специальных норм закона, проясняет круг существенных условий поименованных договоров. Так, например, ВАС РФ в 2014 г. признал, что в силу существа обязательств по договору возмездного оказания услуг положение п. 1 ст. 708 ГК РФ о существенности условия о сроке выполнения работ в договоре подряда не применяется к договорам возмездного оказания услуг и не делает условие о сроке оказания услуг существенным (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165). Тем самым была решена старая проблема, которая долгое время решалась нижестоящими судами применительно к договорам оказания услуг неодинаково, а также было однозначно указано, что срок выполнения работ является существенным условием не только для договора строительного подряда, но и для любого иного подрядного договора. В то же время это решение не представляется оптимальным, так как в ряде случаев срок оказания услуг настолько принципиален, что можно исходить из того, что он входит в предмет договора и без его согласования договор следует признать незаключенным (например, дата проведения конференции или концерта). Так что, возможно, судебной практике в дальнейшем придется сделать определенные исключения из правовой позиции о несущественности срока оказания услуг.
1.3. Третья категория существенных условий - условия, по которым согласно заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Это положение означает, что любые условия, которые одна из сторон фиксирует в своей оферте (например, направляемом проекте договора), приравниваются к существенным и должны быть согласованы для того, чтобы договор был признан заключенным.
Иногда встречается мнение, что для признания выдвинутых одной из сторон условий существенными необходима прямая оговорка в оферте о том, что такие условия или некоторые из них являются существенными. В рамках этой ошибочной интерпретации при отсутствии в оферте такой специальной оговорки согласие другой стороны с теми условиями оферты, которые характеризуют предмет договора или являются объективно существенными в силу указания в законе, достаточно для признания договора заключенным и договор будет считаться вступившим в силу в части согласованных условий без учета тех объективно несущественных условий оферты, по которым у стороны остались разногласия. Такая точка зрения является в корне неверной, так как не учитывает системное толкование закона и тот факт, что в силу ст. 443 ГК РФ "ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом"; "такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой", а в силу п. 1 ст. 438 ГК РФ "акцепт должен быть полным и безоговорочным". В этих условиях системное толкование п. 1 ст. 438, ст. 443 ГК РФ и п. 1 ст. 432 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что сам факт включения оферентом тех или иных условий в оферту означает, что для него согласование таких условий является принципиальным, и лишь частичное согласие другой стороны не влечет заключение договора. Иное толкование не только противоречило бы ст. 443 ГК РФ и п. 1 ст. 438 ГК РФ, но и по существу было бы крайне неудачным, дестабилизируя отношения сторон и подрывая основной принцип договорного права - автономию воли, ведь такое ошибочное толкование означало бы, что оференту может быть навязано содержание договора, не соответствующее тому, на что он сам выразил волю. Нет никаких гарантий, что оферент согласился бы делать оферту или изложил бы ее условия именно в имеющейся редакции, если бы он знал, что акцептант акцептует оферту лишь в части и суд признает договор заключенным лишь в этой части. Все условия договора тесно переплетены между собой. Поэтому следует исходить из того, что сам факт включения в оферту тех или иных условий означает, что их согласование принципиально для оферента. Исключение может быть сделано только в отношении таких изменений или дополнений оферты, которые в принципе не меняют правовой эффект договора и не затрагивают предусмотренных в нем прав или обязанностей (например, когда акцептант изменил не условия договора как таковые, а некоторые реквизиты, такие как имя своего представителя, уполномоченного на подписание договора, или банковские реквизиты, указанные в подписанном оферентом проекте договора).
Отдельная проблема возникает в случае, когда у сторон остались неснятые разногласия, но договор начинает исполняться. По этому вопросу см. комментарий к п. 3 настоящей статьи, а также к п. 1 ст. 438 ГК РФ и ст. 443 ГК РФ.
1.4. Существенные условия должны быть согласованы сторонами в самом договоре или в различных дополнениях к нему (дополнительных соглашениях, приложениях, спецификациях и т.п.; см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. N 12632/11). В таких ситуациях договор будет считаться заключенным с момента заключения такой дополнительной, конкретизирующей сделки.
Кроме того, могут иметь место ситуации, когда в тексте договора или дополнениях к нему те или иные существенные условия не указаны, но они определены в подписанной сторонами документации, оформляющей исполнение договора (акты выполненных работ, накладные и т.п.; см. Постановления Президиума ВАС РФ от 28 октября 2010 г. N 15300/08 и от 31 января 2006 г. N 7876/05). В такой ситуации договор также следует признавать заключенным и действующим. Спорным в таких случаях может оказаться лишь вопрос о моменте заключения договора. С одной стороны, договор может быть признан заключенным с момента принятия исполнения, оформленного такой документацией, с указанием отсутствующих в подписанном ранее договоре существенных условий. С другой стороны, в ряде случаев само согласие по существенным условиям могло быть достигнуто одновременно с подписанием договора-документа, но носило лишь устный характер, а принятие исполнения и оформление соответствующей документации выступают в качестве доказательства достижения устного соглашения по таким параметрам по правилам ст. 162 ГК РФ. В подобных случаях договор следует признать заключенным с момента оформления договора-документа. Как минимум в тех случаях, когда письменная форма договора не установлена законом под страхом ничтожности, такой вариант обоснования даты заключения договора вполне возможен.
Существенные условия могут определяться и в форме одностороннего волеизъявления одной из сторон, если договор или закон прямо предоставляет этой стороне такое право. Данная ситуация имеет место в случае заключения рамочного опционного договора с исполнением по заявкам (см. комментарий к ст. ст. 429.1 и 429.3 ГК РФ).
1.5. Существенные условия договора могут носить не четко определенный, но определимый характер. В последнем случае стороны фиксируют в договоре алгоритм определения существенных условий, который может позволить к моменту исполнения договора определять значение такого условия. В частности, включение в договор валютной оговорки (ст. 317 ГК РФ), по сути, означает установление в договоре не четкого размера цены, а алгоритма его определения (подлежит уплате рублевая сумма, которая к моменту оплаты будет эквивалентна указанной сумме иностранной валюты по соответствующему курсу). Поэтому в тех случаях, когда условие о цене является в силу закона существенным, такое условие следует считать согласованным и в случаях использования валютной оговорки. Возможность установления иных вариантов определимых существенных условий поддерживает и судебная практика (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 29 января 2015 г. N 2; Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 11277/12). Принципиально лишь то, чтобы такой алгоритм определения содержания существенного условия позволял определить его к моменту исполнения без необходимости дополнительного согласования взаимных воль сторон.
1.6. Указание в комментируемом пункте на то, что соглашение по существенным условиям должно быть оформлено в требуемой форме, необходимо прояснить. Если договор содержит все существенные условия, но при этом не соблюдены императивные требования к форме сделки, как правило, в силу общих положений о сделках применяется не такое последствие, как констатация незаключенности договора, а иные последствия. Так, если для договора установлена обязательная письменная форма (например, договор с участием юридического лица или договор на сумму более 10 000 руб.), а договор заключен в устной форме, такой договор будет считаться заключенным и действительным, но сторонам при возникновении спора о факте его заключении или его содержании запрещено в суде ссылаться на свидетельские показания (ст. ст. 161, 162 ГК РФ). Те же последствия будут иметь место и тогда, когда закон устанавливает дополнительные требования к письменной форме сделки (например, составление в виде единого документа) и прямо не оговаривает последствия нарушения таких требований (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ). Если для договора в силу прямого указания закона установлена обязательная письменная форма или установлены дополнительные требования к форме (например, оформление в виде единого документа) и при этом прямо указано на ничтожность (недействительность) договора в случае нарушения таких предписаний (например, ст. ст. 331, 362, 550 ГК РФ и т.п.), речь также пойдет не о незаключенности, а о ничтожности. Если для договора в силу прямого указания в законе обязательно соблюдение нотариальной формы сделки, несоблюдение данного требования влечет ничтожность договора (п. 3 ст. 163 ГК РФ). Видимо, нет смысла из оброненной законодателем в п. 1 комментируемой статьи фразы о том, что договор считается заключенным в случаях достижения согласия по существенным условиям в требуемой форме, делать далеко идущий вывод о полном исключении указанных общих правил о последствиях несоблюдения тех или иных требований к форме сделки. Это радикально сужало бы охват общих правил о форме сделки исключительно до сделок односторонних и вряд ли было бы оправданным.
Ситуация становится, правда, куда более сложной в случае, когда обязательные требования к оформлению договора установлены в некоем заранее заключенном соглашении (рамочном, предварительном договоре и т.п.). Применительно к таким случаям в п. 1 ст. 434 ГК РФ законодатель высказался куда более однозначно: "Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась". Соответственно, в такой ситуации действительно мы вынуждены применять это специальное правило и исключать применение общих правил о сделках. Соответственно, если в некоем договоре указано, что соглашение о расторжении или изменении этого договора должно оформляться письменно в виде единого подписанного сторонами документа, или в рамочном договоре установлено, что дополнительные конкретизирующие его содержание соглашения должны оформляться письменно или в виде единого подписанного сторонами документа и в таком договоре нет прямых указаний на последствия нарушения этих особых требований, суд согласно букве п. 1 ст. 434 ГК РФ должен констатировать, что соглашение, нарушающее эти специальные требования к форме, не заключено. Применение в данном контексте общих правил о сделках, согласно которым несоблюдение письменной формы сделки влечет признание сделки действительной, но блокируется право ссылаться на свидетельские показания при ее доказывании, видимо, исключено.
Единственное исключение - случай, когда стороны согласовали необходимость соблюдения нотариальной формы соглашения. В таком случае, хотя речь и идет о дополнительных требованиях к форме, установленных самими сторонами, видимо, логичнее применять специальную норму ст. 163 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда обязательность нотариального удостоверения сделки следует как из закона, так и из соглашения сторон, несоблюдение такой формы влечет именно ничтожность сделки.
В принципе есть определенные сомнения в логичности такого несколько запутанного регулирования.
О форме договора см. также комментарий к п. 1 ст. 434 ГК РФ.
1.7. Вопрос о незаключенности договора (в том числе по причине отсутствия в нем существенных условий) может быть поднят в суде как на основании возражений одной из сторон (например, заявленных в ответ на иск другой стороны об исполнении договора), так и на основании самостоятельного или встречного иска о признании договора незаключенным. Последний иск нередко заявляется в судебной практике, он не носит преобразовательный характер (в отличие от иска об оспаривании сделки) и имеет целью лишь констатировать, подтвердить отсутствие правового эффекта договора (т.е. отсутствие правоотношений). Возможность заявления такого иска признана в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 и с 1 июня 2015 г. однозначно следует из формулировки п. 3 комментируемой статьи.
Кроме того, суд при рассмотрении спора о неисполнении договорных обязательств или иного договорного спора вправе признать договор незаключенным и при отсутствии иска о признании договора незаключенным или возражения одной из сторон со ссылкой на незаключенность договора (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57).
Незаключенный договор является фактически отсутствующим и не порождает вовсе никаких правовых последствий. Правила о недействительности договора к такой ситуации неприменимы (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165). Соответственно, предоставленное по незаключенному договору предоставление подлежит возврату по правилам главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, правила о реституции здесь не применяются.
2. Согласно п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договора) одной стороной и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор является двусторонней или многосторонней сделкой. Соответственно, для его заключения требуется изъявление воли более чем одного лица. Волеизъявления сторон на вступление в договор и обозначаются в качестве оферты и акцепта.
Договор считается заключенным посредством оферты и акцепта и тогда, когда он подписывается в виде единого документа. Наиболее типичная форма заключения договора в хозяйственной практике состоит в подписании одной из сторон двух экземпляров договора и направлении их другой стороне для подписания с последующим возвратом подписанного экземпляра первой стороне. В таком случае подписание экземпляров первой по очереди стороной будет считаться офертой, а второй стороной - акцептом. Более того, оферта и акцепт имеют место и тогда, когда договор подписывается в присутствии сторон. Просто в этом случае разрыв во времени между подписанием экземпляров договора одной стороной оказывается минимальным.
В то же время могут встречаться ситуации, когда квалификация встречных волеизъявлений в качестве последовательных оферты и акцепта не столь однозначна. В частности, такая проблема возникает тогда, когда стороны подписывают по одному экземпляру обсужденного и согласованного заранее текста договора и обмениваются ими. Такая практика встречается в обороте. Представляется, что четко определить, кто из сторон здесь является оферентом, а кто акцептантом, в такой ситуации достаточно проблематично. По сути, каждая из сторон является одновременно и оферентом, и акцептантом. Нередко сложно разложить процесс заключения договора на последовательный обмен офертой и акцептом и в ситуации, когда договор заключается между тремя и более контрагентами. Использование этих способов заключения договора не запрещено, но может порождать споры о моменте заключения договора. Подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 433 ГК РФ.
3. Пункт 3 ст. 432 ГК РФ, появившийся в ГК РФ с 1 июня 2015 г., закрепляет важный механизм "санации" договора, который формально не считается заключенным. Согласно этой норме сторона, принявшая от другой стороны исполнение по договору или иным образом подтвердившая его действие, не может ссылаться на формальную незаключенность договора, если такая ссылка в контексте конкретных обстоятельств будет свидетельствовать о недобросовестности.
3.1. Это положение применимо в первую очередь к ситуации отсутствия в договоре существенного условия. Ранее данная идея выводилась в судебной практике (Постановления Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г. N 13970/10 и от 5 февраля 2013 г. N 12444/12; п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165).
Если в договоре не согласованы некоторые существенные условия, но впоследствии одна из сторон подтверждает действие договора (принимает исполнение, сама исполняет свое встречное обязательство или совершает иные действия, подтверждающие действие договора), то попытка этой же стороны впоследствии сослаться на незаключенность (потребовать признания договора незаключенным в суде или возразить о незаключенности в ходе того или иного договорного спора) может расцениваться как недобросовестное, непоследовательное поведение, которое подрывает возникшие у контрагента, полагавшегося на предшествующее конклюдентное поведение первой стороны, разумные ожидания. В этом случае суд блокирует ссылку на незаключенность и исходит из факта заключенности договора.
В научном плане вопрос о том, является ли это правило частным случаем применения правила эстоппель или неким особым вариантом ратификации, подтверждения порочного договора, может обсуждаться. С учетом прямой отсылки в комментируемой норме к принципу добросовестности первый вариант кажется более убедительным.
Многое при применении принципа эстоппель в данной ситуации зависит от конкретных обстоятельств дела. В частности, принципиальное значение имеет то, вытекает ли из подтверждающего, конклюдентного поведения одной из сторон ее согласие с отсутствующим в договоре существенным условием. Если да, то есть основание для применения принципа эстоппель. Если нет и вопрос об отсутствии согласия по существенному условию никак не снимается за счет последующего поведения, то нет и оснований "исцелять" договор и признавать его заключенным.
Например, если в договоре подряда прямо не согласовано существенное условие о сроке выполнения работ, но впоследствии работы выполнены и заказчиком без возражений приняты, при попытке заказчика в ответ на иск о взыскании долга за выполненные работы сослаться на незаключенность договора суд должен применять эстоппель из п. 3 ст. 432 ГК РФ, так как сам факт принятия работ конклюдентно свидетельствует о том, что срок, в который фактически уложился подрядчик, заказчика устроил, и, по сути, условие о сроке работ, таким образом, конклюдентно согласовано. Другая ситуация имела бы место, если бы в договоре подряда отсутствовал срок выполнения работ или точное описание работ, а заказчик вносит подрядчику предоплату или передает материалы. В такой ситуации, несмотря на то что одна или даже обе стороны совершают действия, которые свидетельствуют о том, что они относятся к договору как к заключенному, вопрос о сроке выполнения работ или самом предмете договора никак таким поведением не проясняется. Поэтому, если впоследствии стороны так и не договорятся о сроке работ или предмете договора, ссылка одной из сторон при рассмотрении спора на незаключенность договора не должна признаваться в качестве недобросовестной и отвергаться на том основании, что эта сторона ранее вела себя так, как если бы договор был заключен, ведь, если суд в такой ситуации отвергнет ссылку на незаключенность и признает договор заключенным, ему придется как-то восполнить пробел в договоре и определить существенное условие, в то время как сам существенный характер отсутствующего условия исключает право суда его определять по собственному разумению (это особенно очевидно применительно к такому существенному условию, как предмет договора).
3.2. Из смысла комментируемой нормы следует, что она применяется не только к тем случаям, когда незаключенность договора вытекает из факта отсутствия в договоре существенных условий, но и к тем случаям, когда незаключенность наступает из-за несоблюдения установленной формы договора. Как показано в комментарии к п. 1 настоящей статьи, а также в комментарии к п. 1 ст. 434 ГК РФ, признание договора незаключенным в силу несоблюдения требования к форме договора актуально только для тех редких ситуаций, когда в некоем ранее заключенном соглашении сторон установлена необходимость письменного оформления тех или иных договоров или предъявляются дополнительные требования к оформлению таких документов (за исключением случаев, когда речь идет об установлении в соглашении требования о нотариальном удостоверении последующих договоров). В случаях же, когда требования к форме договора установлены в законе, а также когда речь идет об установлении сторонами обязательной нотариальной формы договоров, несоблюдение таких требований к форме влечет либо ничтожность договора (в случае с несоблюдением нотариальной формы, установленной в законе или договоре, а также в случае, когда закон прямо указывает на ничтожность в качестве последствия нарушения требований к форме того или иного договора), либо действительность, сопрягаемую с запретом ссылаться на свидетельские показания (в случае нарушения общих правил ГК РФ о письменной форме сделки или дополнительных требований к форме, не сопровождающихся указанием на ничтожность). К подобным ситуациям п. 3 ст. 432 ГК РФ неприменим.
Соответственно, если заключенный договор требовал на будущее оформления неких соглашений между сторонами в письменной форме или предъявлял еще более высокие требования к форме таких соглашений (например, составление и подписание единого документа), такие требования не соблюдены, но при этом одна из сторон впоследствии подтвердила своим конклюдентным поведением достижение такого соглашения, то в силу комментируемой нормы она впоследствии не может ссылаться на его незаключенность. Если такое подтверждение следует из поведения обеих сторон, то ни одна из сторон не может ссылаться на незаключенность, и, по сути, соглашение должно считаться порождающим соответствующий правовой эффект. Так, например, если стороны заключили соглашение о расторжении договора в переписке и не оформили единый документ вопреки прямому требованию договора о необходимости подписания сторонами единого соглашения - документа о расторжении, но впоследствии осуществили действия, свидетельствующие о полном взаимопонимании на сей счет (например, подрядчик вернул аванс, а подрядчик - переданные ему материалы), суд должен констатировать расторжение договора вопреки формальному отсутствию подписанного сторонами документа о расторжении.
3.3. Остается только заметить, что к случаям, когда несоблюдение требования формы договора должно влечь не незаключенность, а ничтожность договора, в некоторых ситуациях могут применяться иные механизмы "спасения" договора (п. 1 ст. 165 и п. 5 ст. 166 ГК РФ). Так, согласно п. 1 ст. 165 ГК РФ, "если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд по требованию исполнившей сделку стороны вправе признать сделку действительной", и "в этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется". В такого рода случаях происходит так называемая конвалидация ничтожной сделки. Другой пример: если договор краткосрочной аренды помещения заключен в нарушение нормы п. 1 ст. 651 ГК РФ не в виде единого подписанного сторонами документа, а посредством обмена отдельными документами, ему по общему правилу в силу пр
