Статья 429.3. Опционный договор
Комментарий к статье 429.3
1. Опционный договор, урегулированный в ст. 429.3 ГК РФ с 1 июня 2015 г., представляет собой договор, в силу которого одна из сторон обязуется исполнять свои обязательства (платить деньги, передать или принять имущество и т.п.) при условии предъявления другой стороной требования (т.е. востребования исполнения по договору).
1.1. Основное отличие опционного договора от опциона на заключение договора состоит в том, что опцион на заключение договора является отдельным договором, из которого при поступлении от одной из сторон акцепта на свет появляется некий основной договор. Иначе говоря, опцион - это особая договорная конструкция: договор, который опосредует предоставление оферты. В то же время опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (купли-продажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств обеих сторон договора ставится до востребования (п. 2 ст. 314 ГК РФ). В момент востребования не возникает некий новый договор, а созревает основание для исполнения тех основных обязательств, которые входят в предмет опционного договора. Опционный договор порождает не секундарное право односторонним волеизъявлением ввести в действие новый, основной договор, а секундарное право востребовать исполнение по уже заключенному договору. То есть вместо двух договоров мы имеем единый договор с исполнением, поставленным до востребования. По сути, это альтернативная модель структурирования схемы, при которой актуализация трансакции зависит от произвольного усмотрения одной из сторон, а отличие от опциона проявляется в виде разной структуры прав и обязанностей. По большому счету одну и ту же идею (например, куплю-продажу под условием выражения волеизъявления на то одной из сторон) можно реализовать как посредством оформления опциона, так и за счет опционного договора.
Отличие опционного договора от обычного, в котором исполнение обязательства одной из сторон поставлено до востребования (например, вклад до востребования), из текста комментируемой нормы выводится с трудом. Но в принципе логично, видимо, исходить из того, что опционный договор не только ставит до востребования исполнение обязательства одной из сторон, но и ставит под условие такого востребования и исполнение встречных обязательств управомоченной на востребование стороны. Если, например, договор купли-продажи предполагает передачу покупателю товара в собственность, но ставит оплату за данный товар до востребования по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ - это не опционный договор. Но, если в таком договоре продавцу принадлежит право востребовать внесение предоплаты и до такого востребования не предполагается исполнение и его встречного обязательства по передаче товара, стороны ставят под условие востребования весь "пучок" основных встречных обязательств (т.е. де-факто реализацию самого обмена), и здесь мы и имеем тот самый опционный договор.
Этот вывод следует не из определения опционного договора (крайне неудачного), закрепленного в п. 1 комментируемой статьи, а из анализа того правового режима, который законодатель установил в отношении договора, квалифицируемого как опционный. Те факты, что по общему правилу по опционному договору уплачивается опционная премия (п. 2 ст. 429.3 ГК РФ), а также то, что по прошествии указанного срока на востребование при отсутствии последнего договор прекращается (п. 1 ст. 429.3 ГК РФ), недвусмысленно указывают, что законодатель не мог иметь в виду применение таких правил к обычному вкладу до востребования или иному возмездному синаллагматическому договору, в рамках которого под условие востребования ставится лишь встречное исполнение за уже предоставленное другой стороной исполнение. В то же время применение таких правил к договору, в котором до востребования поставлены оба взаимных предоставления (т.е. реализация предмета договора в целом), выглядит куда более объяснимым.
1.2. Из смысла ст. 429.3 ГК РФ в системном единстве с положениями ст. 432 ГК РФ вытекает, что по общему правилу опционный договор должен содержать положения, конкретизирующие предмет договора, а также все существенные условия, обязательные для договора данного типа. В частности, в опционном договоре купли-продажи должны быть согласованы наименование и количество товара. От стороны, управомоченной на востребование исполнения, требуется лишь реализовать свое секундарное право, направив другой стороне соответствующее уведомление о востребовании: каких-либо дополнительных согласований параметров востребованного исполнения не требуется.
В то же время нет принципиальных возражений против того, чтобы предмет опционного договора был не определенным, а определимым, т.е. договор содержал четкий алгоритм конкретизации предмета исполнения к моменту востребования.
1.3. Также в силу принципа свободы договора заключенный сторонами договор может содержать "усиленное" секундарное право, предполагающее, что управомоченная сторона может не только востребовать исполнение по своему усмотрению, но еще и в одностороннем порядке определить объем востребуемого исполнения, как правило, в пределах установленных в опционном договоре лимитов. Так, например, стороны договора поставки могут договориться о том, что поставщик обязуется отгружать покупателю тот объем товара, который покупатель вправе ежемесячно в одностороннем порядке определять в заявках. Это проявление принципа свободы договора признается в российской судебной практике (Определение КЭС ВС РФ от 7 декабря 2015 г. N 305-ЭС15-4533). К этой же категории следует отнести и договор кредитной линии, согласно которому заемщик приобретает право при возникновении потребности затребовать у банка необходимую ему сумму кредитного финансирования в пределах установленного в договоре лимита кредитной линии, а банк обязуется выдать соответствующие кредитные транши в ответ на поступление таких заявок.
О такой конструкции можно говорить как об особенной "усиленной" модификации опционного договора (опционный договор с исполнением по заявкам). Но с равным успехом можно использовать в отношении такой конструкции и иной понятийный аппарат. Дело в том, что п. 1 ст. 429.1 ГК РФ допускает возможность заключения рамочного договора, в котором конкретизация отсутствующих в нем существенных условий будет производиться в односторонних заявках (см. комментарий к ст. 429.1 ГК РФ). Соответственно, эту конструкцию можно обозначать и как особую разновидность опционного договора, и как особую разновидность рамочного договора. Этот договор рамочный в том смысле, что существенные условия в нем прямо не согласованы и подлежат конкретизации в дальнейшем, но он одновременно и опционный, так как само определение таких условий поставлено в полную власть одной из сторон.
Вопрос о возможности квалификации такой конструкции договора с исполнением по заявкам в качестве опционного имеет практическое значение. В случае признания судами указанной квалификации к таким договорам начнет применяться, в частности, п. 2 ст. 429.3 ГК РФ о презумпции возмездности предоставления секундарного права востребования. Представляется, что в условиях действующего законодательного регулирования нет иного выхода, кроме как признать, что такой договор является опционным, и применять к нему правила ст. 429.3 ГК РФ. Соответственно, при желании исключить в таком договоре начисление какой-либо платы за получение секундарного права востребования исполнения об этом стоит прямо сказать в договоре.
В случае желания включить такую плату в договор и компенсировать соответствующей стороне бремя претерпевания асимметрии прав ее разумно установить в виде либо фиксированного единовременного платежа при заключении договора, либо ежемесячного начисления (наподобие банковской комиссии за поддержание кредитной линии). В любом случае с учетом сложностей в определении рыночного уровня такой платы за приобретение секундарного права по правилам ст. 424 ГК РФ сторонам желательно не оставлять в договоре пробел в отношении вопроса о возмездности (безвозмездности).
Остается лишь отметить, что, в случае если стороны дополнили эту конструкцию опционного (рамочного) договора с исполнением по заявкам условием об уплате периодических фиксированных платежей в качестве абонентской платы, такой договор должен быть квалифицирован как абонентский (ст. 429.4 ГК РФ). В данном случае абонентская плата, уплачиваемая за право востребовать исполнение при первой необходимости по своему усмотрению и в желаемом объеме, является одновременно и встречным предоставлением за тот объем исполнения, который был реально востребован, и платой за получение секундарного права. В отличие от опционного (рамочного) договора с исполнением по заявкам, в котором независимо от наличия или отсутствия какой-либо отдельной платы (комиссии) за асимметрию прав всегда предполагается оплата за тот объем исполнения, который был реально востребован управомоченной стороной в соответствующей заявке, в случае с абонентским договорам ничего, кроме фиксированной абонентской платы, платить не требуется независимо от того, какой объем реального исполнения был востребован и был ли он востребован в принципе. Подробнее см. комментарий к ст. 429.4 ГК РФ.
1.4. Норма п. 1 ст. 429.3 ГК РФ говорит о праве востребовать исполнение договорного обязательства, но умалчивает о статусе встречного обязательства управомоченной на востребование стороны. Как уже отмечалось выше, в силу природы опционного договора данное встречное обязательство чаще всего будет обусловлено востребованием и до последнего не осуществляется. Но далее у сторон возникает выбор. Они могут обусловить исполнение встречного обязательства управомоченной на востребование стороны исполнением обязательства, поставленного до востребования, и тогда срок исполнения встречного обязательства будет созревать не ранее, чем произойдет востребование исполнения и последнее будет осуществлено. Но можно представить и такой вариант договоренности сторон, при котором встречное исполнение управомоченной на востребование стороны будет осуществляться при условии и после востребования, но ранее осуществления востребованного исполнения.
1.5. По прямому указанию в п. 1 ст. 429.3 ГК РФ, если востребование исполнения не произойдет в предусмотренный в таком договоре срок, опционный договор прекращается. Соответственно, отпадает и встречное обязательство, если оно должно было быть произведено после исполнения обязательства, поставленного до востребования.
1.6. В данной норме не указывается, что делать, если в опционном договоре не предусмотрен срок востребования. Очевидно, должно применяться по аналогии закона положение п. 2 ст. 429.2 ГК РФ о том, что такой срок в таком случае будет равен году.
1.7. Также очевидно, что в силу ст. 157 и ст. 327.1 ГК РФ право востребования исполнения может быть поставлено под отлагательное или отменительное условие, в том числе зависящее от воли одной из сторон договора.
1.8. В силу прямого указания в п. 1 ст. 429.3 ГК РФ в договоре может быть предусмотрено, что востребование будет считаться осуществленным автоматически при наступлении указанных в договоре условий. В этом случае договор не предусматривает секундарное право востребования, а ставит созревание обязательств под отлагательное условие. Очевидно, что такое проявление свободы договора вполне возможно, но имеются определенные сомнения в оправданности отнесения законом такого договора к опционному, т.е. зависящему от выбора одной из сторон (option (англ.) - выбор).
1.9. Статья 429.3 ГК РФ умалчивает об обороте прав по опционному договору. Тем не менее нет сомнений в том, что право востребовать исполнение может быть по общему правилу уступлено третьему лицу. При этом, так как секундарное право востребовать исполнение вытекает из права требования кредитора по обязательству и неразрывно с ним связано, уступка такого права возможна только с одновременной уступкой самого права по обязательству. Такая уступка будет в полной мере подчиняться правилам ГК РФ о цессии (гл. 24 ГК РФ). В то же время уступка третьему лицу права востребовать исполнение не означает перевод на это лицо встречных обязанностей уступающей стороны по опционному договору. При желании перенести на третье лицо как право востребовать исполнение, так и встречные обязанности (т.е., по сути, заменить сторону договора по правилам ст. 392.3 ГК РФ) требуется заручиться согласием другой стороны. В то же время ничто не препятствует возможности установить в опционном договоре заранее данное согласие на передачу прав и обязанностей по опционному договору третьему лицу. В последнем случае лицо, имеющее право востребовать исполнение договора, может комплексно передать третьему лицу все права и обязанности по опционному договору. В этом видится определенное отличие опционного договора от опциона на заключение договора. Как мы видим, в случае с опционом оборотоспособность опционных прав презюмируется, если в договоре она не ограничена; в случае же с опционным договором реальная возможность передать третьему лицу место управомоченной на востребование стороны опционного договора появляется только тогда, когда в договоре выражено согласие другой стороны на такую замену стороны договора.
2. Согласно п. 2 ст. 429.3 ГК РФ секундарное право востребования исполнения может оплачиваться опционной премией ровно так же, как оплачивается секундарное право акцепта в модели опциона. Экономическая функция такого платежа состоит в компенсации неудобств, которые принимает на себя сторона, согласившаяся претерпевать произвольный выбор управомоченной на востребование стороны и неопределенность. Такая плата, равно как и опционная премия в опционе на заключение договора, служит предоставлением, за счет которого одна сторона выкупает согласие другой на асимметрию правомочий, имманентно присущую любой из этих опционных конструкций.
2.1. При этом согласно данному пункту (как представляется, не вполне удачному) наличие опционной премии предполагается. Из этого следует, что при отсутствии условия об опционной премии и ее размере предоставление права востребования должно оплачиваться, а размер такой платы - определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ. При этом безвозмездность предоставления права востребования исполнения возможна, но только если на это прямо указано в договоре, либо такая безвозмездность обусловлена иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Например, в ситуации, когда договор купли-продажи предоставляет обеим сторонам право востребования исполнения, возмездность не должна предполагаться и умолчание сторон об опционной премии не должно означать, что она должна в том или ином размере вноситься.
В целом было бы разумнее, если бы закон установил внесение опционной премии по таким договорам в качестве случайного условия, о котором стороны могут при желании договориться. В этом случае безвозмездность предоставления секундарного права презюмировалась бы и молчание сторон по вопросу о плате за асимметрию прав исключало бы возможность восполнять пробел путем применения правил п. 3 ст. 424 ГК РФ о рыночных ценах. Но закон решает данный вопрос по-иному.
3. Согласно прямому указанию в п. 3 ст. 429.3 ГК РФ опционная премия не подлежит возврату в случае невостребования исполнения в пределах установленного срока, если иное не предусмотрено в договоре.
В п. 2 ст. 429.3 ГК РФ не указано прямо, но из смысла конструкции и применения по аналогии закона п. 3 ст. 429.2 ГК РФ следует, что опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору в случае востребования исполнения, если иное не предусмотрено в договоре.
4. Согласно п. 4 ст. 429.3 ГК РФ особенности отдельных видов опционных договоров могут быть предусмотрены в других законах или в установленном им порядке. Последнее означает, что такие особенности могут быть установлены и на уровне подзаконных нормативных правовых актов, принятых соответствующими органами исполнительной власти при реализации ими компетенции, закрепленной на уровне федеральных законов. В частности, те или иные особенности заключения, исполнения или прекращения опционного договора, выступающего в качестве дериватива (производного финансового инструмента), могут быть установлены на уровне нормативных правовых актов, издаваемых ЦБ РФ.
