Статья 429.2. Опцион на заключение договора
Комментарий к статье 429.2
1. Опцион на заключение договора - это новая для отечественного законодательства договорная конструкция, появившаяся в ГК РФ с 1 июня 2015 г.
В российской и зарубежной договорной практике опционы используются для целей структурирования отношений по строительству кораблей, поставке самолетов. Без них обходится редкая сделка по созданию совместного предприятия, приобретению акций или доли в ООО или схема венчурного финансирования. Используются опционы и для оформления прав на получение недвижимости в аренду. Активно используются опционы и в качестве сугубо расчетного дериватива, не предполагающего реальный обмен, а являющегося классической "сделкой на разницу".
Такие соглашения нередко становились предметом судебных разбирательств (опцион на строительство и поставку кораблей в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 1795/11, опцион на продажу доли в ООО в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 марта 2007 г. N 13999/06 и т.п.).
В то же время в судебной практике и научной доктрине до последнего времени не сложилось четкого понимания правовой природы этой конструкции. Не вполне выясненными оставались вопросы о месте таких договоров в систематике российского права, непоименованном их статусе, соотношении с конструкцией предварительного договора и ряд других вопросов. Это создавало для сторон, использующих такие конструкции, серьезные правовые риски. В связи с этим законодатель решил ввести в ГК РФ нормы об опционе.
1.1. Опцион на заключение договора (далее - опцион) - это договор, который оформляет предоставление безотзывной оферты на заключение в будущем любого гражданско-правового договора. Другая сторона получает секундарное право на акцепт: в случае реализации этого секундарного права и предъявления оференту акцепта отраженной в опционе оферты основной договор считается заключенным, и далее отношения сторон регулируются условиями такого договора.
Например, при опционе по модели put (put option) акцептантом является потенциальный продавец некоего имущества, а оферентом - его приобретатель. Соответственно, если продавец в пределах установленного срока заявит о своем желании запустить обмен и продать имущество, основной договор купли-продажи считается заключенным и покупатель обязан выкупить имущество. При опционе по модели call (call option) оферентом является покупатель, который в пределах установленного срока вправе акцептовать оферту продавца и после этого потребовать продажи ему некоего имущества.
При этом стоит иметь в виду, что опционные конструкции используются не только в рамках схемы купли-продажи. Они могут структурировать и нередко структурируют отношения по вступлению в основной договор, направленный на предоставление имущества в возмездное владение и пользование или лицензии на исключительное право, выполнение работ или оказание услуг и т.п.
1.2. Почему стороны иногда предпочитают оформить предоставление оферты посредством заключения договора?
Во-первых, здесь действует следующая логика. Безотзывная оферта связывает оферента на весь срок такой оферты. Предоставляя безотзывную оферту, оферент вручает другой стороне секундарное право своим односторонним волеизъявлением (акцептом) ввести договор в действие и сам претерпевает неопределенность в отношении перспектив акцепта в течение всего этого периода. Это положение связанности и очевидная асимметрия прав создают для оферента серьезные риски. За период действия оферты рыночные условия и иные обстоятельства могут измениться, и тогда условия оферты перестанут отражать интересы оферента. Соответственно, оферент может опасаться предоставить оферту на длительный срок. В то же время в деловой практике у участников оборота нередко возникает потребность в получении долгосрочной безотзывной оферты, позволяющей акцептанту в течение этого продолжительного срока иметь возможность произвольно решать вопрос о введении договора в действие. Дабы создать условия для примирения этих интересов, в обороте используется такая конструкция, как внесение акцептантом, желающим получить долгосрочную безотзывную оферту, платы за получение такой оферты и все удобства, с этим связанные. Такая плата (опционная премия) компенсирует оференту риски, связанные с возложением на себя бремени претерпевания неопределенности в течение длительного периода, и стимулирует такие оферты предоставлять. Для того чтобы оформить отношения по предоставлению безотзывной оферты в обмен на такое встречное предоставление в виде опционной премии, стороны должны оформить такую оферту в форме двустороннего договора. По сути, речь идет о покупке оферты.
Классический пример: компания приобретает у производителя два самолета по твердым контрактам купли-продажи, но желает зарезервировать за собой право в течение трех лет при возникновении желания потребовать поставки двух дополнительных самолетов. В этих целях в деловом обороте заключают соответствующую опционную сделку, которая и предоставляет покупателю секундарное право заявить акцепт и потребовать поставки этих двух самолетов на заранее согласованных условиях (включая цену).
Во-вторых, заключение договора для оформления предоставления безотзывной оферты часто нацелено на то, чтобы урегулировать отношения сторон на период до акцепта и предусмотреть, в частности, ряд информационных обязанностей (например, предоставление финансовой отчетности), порядок взаимодействия сторон на период до акцепта, обязательства воздерживаться от отчуждения соответствующего актива, не голосовать за изменение устава общества, режим конфиденциальности и другие подобные организационные аспекты. Без сопровождения оферты договором такие аспекты было бы невозможно урегулировать.
Если стороны не предусматривают внесение опционной премии и не имеют желания урегулировать свои отношения сторон на период до акцепта, в заключении опциона нет особой нужды и стороны вполне могут оформить заключение договора посредством традиционной оферты. В то же время ничто не мешает им даже в таких случаях для удобства оформить оферту в качестве документа, подписанного обеими сторонами, и назвать этот документ опционом. Представляется, что в таком случае к отношениям сторон также должны применяться положения комментируемой статьи.
1.3. Из описанного выше очевидно и из п. 1 ст. 429.2 ГК РФ напрямую следует, что опционная премия не является ни квалифицирующим признаком, ни существенным условием опциона. Стороны могут заключить опцион и без условия об опционной премии. Большинство опционов, оформляемых в сфере приобретения акций или доли в ООО, не предполагают внесение опционной премии.
Например, некий предприниматель решает продать полностью принадлежащий ему 100%-ный пакет акций некоего подающего надежды стартапа. Венчурный инвестор соглашается приобрести лишь 34% акций, опасаясь рисковать средствами, но при этом готов выкупить остальные 66% акций по требованию продавца, если по прошествии года после вхождения в акционерный капитал ставший миноритарием предприниматель будет продолжать эффективно управлять компанией, постепенно и добросовестно вводить менеджмент покупателя в управление и не материализуются какие-то правовые или финансовые риски, вытекающие из отношений с участием компании в период до продажи первой части акций (например налоговые недоимки). В такого рода случаях обычно стороны соглашаются на опцион пут (put option) в отношении 66% акций без внесения какой-либо отдельной платы, так как соответствующая асимметрия прав учитывается в цене самих акций.
Другой пример: стороны акционерного соглашения, владеющие по 50% акций компании, нередко договариваются, что в случае возникновения тупика в управлении компанией и невозможности договориться по жизненно важным для компании вопросам (например, об избрании директора) одна из сторон получает право на выкуп у другой стороны 1% или даже всего пакета акций по той или иной заранее определенной или определимой цене в целях разрешения возникшего тупика. В таких случаях стороны также обычно избегают установления какой-либо платы за приобретение одной из сторон такого секундарного права. Основанием согласия на возникающую асимметрию прав является общая цель на разрешение конфликта в управлении.
В то же время по смыслу п. 1 ст. 429.2 ГК РФ стороны, желающие установить безвозмездный опцион, для этого должны прямо оговорить безвозмездность в соглашении. При отсутствии в договоре такой оговорки о безвозмездности в силу положений п. 1 ст. 429.2 ГК РФ, а также нормы п. 3 ст. 423 ГК РФ (презумпция возмездности договора) предполагается возмездность опциона, а размер опционной премии должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ (определение цены при ее отсутствии в самом договоре посредством анализа обычно взимаемых цен). В то же время исходя из п. 3 ст. 423 ГК РФ безвозмездность может вытекать не только из условий договора, но и из его существа. Соответственно, даже в тех случаях, когда стороны прямо не обозначили безвозмездность опциона, последняя может быть выведена судом из природы отношений сторон. Так, например, если стороны включили условие об опционе на выкуп акций в акционерное соглашение в качестве инструмента разрешения ситуации тупика в управлении компании, вряд ли разумно предполагать возмездность такого опциона.
В целом фиксация в законе презумпции возмездности опциона вызывает большие сомнения. Было бы разумнее установить уплату опционной премии в качестве случайного условия, о котором стороны при желании вправе договориться, а молчание сторон по данному вопросу рассматривать как указание на безвозмездность опциона. Тем не менее закон решает данный вопрос по-иному.
1.4. Обычно опцион носит односторонний характер в том смысле, что право на акцепт получает только одна из сторон, а другая претерпевает неопределенность, выступая в качестве оферента. В то же время из принципа свободы договора следует, что стороны могут заключить двусторонний опцион, в котором каждая из двух сторон договора одновременно является и оферентом, и потенциальным акцептантом. Соответственно, основной договор вступит в силу, если содержащаяся в опционе двусторонняя оферта будет в установленный в договоре срок акцептована любой из сторон. Такие договоры, как правило, не содержат опционной премии. Более того, было бы логично исходить из того, что в такой ситуации презумпция возмездности, вытекающая из текста п. 1 ст. 429.2 ГК РФ и п. 3 ст. 423 ГК РФ, не действует. Такая разновидность опциона должна презюмироваться безвозмездной в силу существа такой разновидности опциона.
1.5. Следует обратить внимание на то, что имеется указание ЦБ РФ от 16 февраля 2015 г. N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов", которое в п. 2 дает определение опционного договора, называя его разновидностью производного финансового инструмента. Под опционным договором данное указание понимает, во-первых, сугубо расчетный производный финансовый инструмент ("договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом"). Во-вторых, к опционному договору указание относит так называемый поставочный производный финансовый инструмент (договор, предусматривающий "обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара", а также договор, предусматривающий "обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив").
Расчетный опционный договор в том его описании, которое приводится в данном указании, явным образом выходит за рамки предусмотренной в ГК РФ конструкции опциона на заключение договора и является договором особого, алеаторного вида, так называемой сделкой на разницу (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Если же вчитаться в определение поставочного опционного договора, становится очевидным, что в терминологии ГК РФ речь может идти о: (а) одностороннем предварительном договоре (когда по условиям договора одна из сторон вправе требовать заключения основного договора, а другая сторона обязана его заключить при получении такого требования), (б) опционном договоре по смыслу ст. 429.3 ГК РФ (когда по требованию одной из сторон договора другая сторона должна осуществить его исполнение), либо (в) опционе на заключение договора (когда такой договор дает одной из сторон опционного договора право заключить основной договор). Вопрос о том, действительно ли любой из указанных трех видов договоров (включая опцион) по определению должен быть отнесен к категории поставочных деривативов и подпадать под существующие или возможные к введению в будущем общие нормы о внебиржевых деривативах, либо следует выделить какие-либо не учтенные в данном указании принципиальные содержательные особенности опциона как дериватива, отличающие этот опцион-дериватив от обычного "общегражданского" опциона, пока в российском праве не имеет ясного ответа. Представляется логичным изменить данное указание, приведя его в соответствие с текстом ГК РФ, и исключить квалификацию в качестве дериватива "поставочного" опциона, отнеся к категории деривативов только расчетные опционы.
1.6. Из определения опциона в п. 1 ст. 429.2 ГК РФ в его сопоставлении с содержанием ст. 429 ГК РФ следует, что опцион отличается от предварительного договора в первую очередь следующим. Предварительный договор опосредует возникновение обязательств заключить в будущем основной договор. Если по требованию одной из сторон, пожелавшей заключить основной договор, другая сторона уклонится от его заключения, первая сторона должна обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора. В то же время опцион устанавливает не обязательство заключить основной договор по требованию одной из сторон, а секундарное право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением ввести основной договор в действие. Каких-либо судебных разбирательств по вопросу о принуждении к заключению договора не требуется, так как основной договор будет считаться заключенным в момент доставки акцепта оференту (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В этом состоит существенное преимущество опциона перед предварительным договором. Остальные отличия между двумя этими конструкциями носят несущественный характер, так как (а) опцион может быть двусторонним (как и предварительный договор по общему правилу), а предварительный договор - односторонним (как и стандартная модель опциона), а также (б) ничто не мешает сторонам одностороннего предварительного договора согласовать плату за право востребовать заключение основного договора по своему усмотрению.
1.7. Опцион на заключение договора следует также отличать от непоименованного договора, устанавливающего преимущественное право на приобретение того или иного имущества (right of first refusai, preemption right). Собственник некоего имущества (акций, недвижимости и т.п.) может заключить договор, посредством которого контрагент получает преимущественное право на приобретение данного имущества в случае возникновения в будущем у собственника желания продать данное имущество. Согласно условиям договора об установлении преимущественного права собственник обязуется, прежде чем заключить с третьим лицом договор на продажу соответствующего имущества, выставить обладателю преимущественного права оферту на отчуждение этого имущества на условиях не хуже тех, по которым он намеревается продать имущество третьему лицу. Предоставление такого преимущественного права может осуществляться на возмездных или безвозмездных началах. Если в течение указанного в договоре срока собственник нарушает преимущественное право и отчуждает имущество третьему лицу, не выставив предварительно соответствующую оферту обладателю преимущественного права, последний вправе требовать от бывшего собственника возмещения убытков или уплаты установленной в договоре неустойки.
Отличие такого договора об установлении преимущественного права от опциона состоит в том, что первый создает обязательство одной из сторон выставить в будущем оферту, в то время как второй сопровождает уже выставленную оферту и дает другой стороне секундарное право на ее акцепт.
Спорным является вопрос о том, имеет ли обладатель преимущественного права право предъявить к третьему лицу иск и потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному бывшим собственником с таким третьим лицом договору, если будет доказано, что третье лицо было недобросовестно, осознано вторглось в чужие договорные отношения, зная или, возможно, даже имея все основания знать при заключении договора о предоставленном истцу преимущественном праве и нарушении этого права собственником. Мы склоняемся к тому, чтобы такой способ защиты против недобросовестной "интервенции" третьего лица был доступен. Нормативное обоснование для такой формы защиты установленного договором преимущественного права может быть найдено в п. 4 ст. 1 ГК РФ (никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения), а также в применении по аналогии норм п. 4 ст. 21 Закона об ООО (установленное в Законе преимущественное право участников ООО на приобретение доли, планируемой к отчуждению одним из участников) или ст. 250 ГК РФ (установленное в законе преимущественное право сособственников на покупку доли в праве общей собственности, отчуждаемой одним из сособственников). Впрочем, детали функционирования этого способа защиты требуют дополнительной проработки (в первую очередь вопрос о необходимой степени упречности поведения "интервента" и т.п.). Также, видимо, должна быть признана возможность предъявления к недобросовестному "интервенту" деликтного иска вместо перевода права на имущество. В силу прямого указания в п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опцион может быть заключен под отлагательным или отменительным условием. В этом случае под условие ставится секундарное право акцептанта. Если опцион заключен под отлагательным условием, право на акцепт и введение в действие основного договора возникает только при наступлении такого условия. Если опцион заключен под отменительным условием, право на акцепт, ранее не реализованное акцептантом, прекращается до истечения указанного в опционе срока на акцепт при наступлении условия.
При этом в силу прямого указания в п. 1 ст. 429.2 ГК РФ отлагательное или отменительное условия, включенные в опцион, могут зависеть от воли одной из сторон договора. Иначе говоря, условие может быть потестативным или смешанным (см. комментарий к ст. 327.1 ГК РФ). В частности, между акционерами может быть оформлен опцион на заключение договора купли-продажи акций, поставленный под условие продажи одним из акционеров части своих акций третьим лицам. Условием может быть также реорганизация одной из сторон, возникновение непогашенных долгов перед банками, публичное размещение компанией своих акций, привлечение банковского кредита, возникновение ситуации тупика в управлении компанией и т.п.
1.8. В определении опциона согласно п. 1 ст. 429.2 ГК РФ указывается на то, что он оформляет предоставление безотзывной оферты. В то же время в силу принципа свободы договора, а также положений ст. 310 и ст. 450.1 ГК РФ не исключен и вариант, при котором сторона опциона, предоставившая оферту, выговорит себе право отказаться в одностороннем порядке от договора. Единственное ограничение допустимости такого условия, вытекающее из п. 2 ст. 310 ГК РФ, состоит в том, что оно не может быть включено в договор в пользу лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если другой стороной опциона является лицо, не осуществляющее такую деятельность. Отказ от опциона, по сути, будет приводить к прекращению оферты. При этом, если иное не предусмотрено в опционе, отказ от договора со стороны лица, предоставившего оферту, должен возлагать на это лицо обязанность вернуть опционную премию в случае, когда таковая была предусмотрена договором и получена оферентом. При этом опцион может предусматривать как безусловное право на отказ от договора, так и право на отказ, обусловленное наступлением тех или иных обстоятельств.
1.9. В опционе на заключение договора об отчуждении того или иного имущества могут быть предусмотрены негативные обязательства собственника воздержаться от отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или обременения его залогом, ипотекой или иными ограниченными вещными правами либо правами аренды или лицензиями в течение всего срока действия опциона. В случае нарушения таких условий другая сторона может вместо акцепта сопровождающей опцион безотзывной оферты расторгнуть договор опциона и потребовать возмещения убытков или уплаты установленной в договоре на этот случай неустойки. Но даже в случае отсутствия в договоре таких условий подобные негативные обязательства могут быть признаны подразумеваемыми и выведены из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Как минимум обязанность продавца, являющегося стороной опциона call, воздерживаться от отчуждения соответствующего имущества или обременения его залогом вполне может считаться вытекающей из принципа добросовестности.
Помимо права на расторжение договора опциона и взыскания убытков (неустойки) потенциальный приобретатель имущества по опциону должен иметь право аннулировать заключенный собственником договор об отчуждении указанного в опционе имущества третьему лицу (или обременении данного имущества залогом, ипотекой, иным ограниченным вещным правом, правом аренды), если будет доказано, что такое третье лицо ("интервент") в момент заключения договора было недобросовестно и знало или, возможно, заведомо не могло не знать о том, что это имущество является объектом заключенного ранее собственником опциона, и, соответственно, заключение такого договора с собственником нарушает принятые им на себя в опционе негативные обязательства. Такой способ защиты может опираться на положения п. 4 ст. 1 ("никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения"), а также ст. 10 ГК РФ. Право не может поощрять очевидно злонамеренный сговор собственника и третьего лица, направленный на нарушение прав потенциального акцептанта по опциону и на недобросовестное вмешательство такого третьего лица в чужие договорные отношения. При этом детали функционирования такого способа защиты требуют дополнительной проработки (в частности, вопросы о необходимой степени упречности поведения "интервента", о ничтожности или оспоримости такого договора и др.).
Кроме того, есть, видимо, все основания для допущения деликтного иска стороны опциона к недобросовестному "интервенту".
1.10. В то же время, так как право на возмещение убытков или неустойки в российских реалиях оказывается не в полной мере эффективным с учетом рисков снижения неустойки судом и сложностей доказывания убытков, а также принимая во внимание очевидные трудности в доказывании недобросовестности третьего лица, купившего у собственника соответствующее имущество, указанное в опционе, стороны опциона нередко пытаются договориться о том или ином способе блокирования распоряжения таким имуществом.
Применительно к акциям о возможности ограничения распоряжения ими говорит п. 3 ст. 149 ГК РФ, но ясности в вопросе о том, может ли такое блокирование быть установлено в договоре (в том числе в опционе), на настоящий момент нет. Теоретически фиксация ограничения распоряжения акциями на соответствующих лицевых счетах (счетах депо) возможна в силу положений п. 11 ст. 8.2 Закона о рынке ценных бумаг, п. п. 3.83 - 3.85 Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 30 июля 2013 г. N 13-65/пз-н, а также п. п. 8.1 - 8.6 и 9.1 - 9.4 Положения ЦБ РФ от 13 ноября 2015 г. N 503-П. Но каких-либо четких норм, указывающих на то, что эти нормативные правовые акты имеют в виду, в том числе и ограничение распоряжения, введенное договором владельца акций с третьим лицом, не существует. В равной степени нет в нормативных правовых актах и указания на то, что снятие такой "блокировки" возможно только с согласия лица, в пользу которого она установлена. А без этого никакого эффективного ограничения распоряжения акциями установить невозможно. Применительно к доле в ООО или недвижимости в нормативных правовых актах нет даже намека на возможность блокирования распоряжения в обеспечение обязательств по передаче этого имущества в будущем.
Соответственно, в настоящий момент, пожалуй, имеются лишь два способа реализовать задачу эффективного блокирования распоряжения имуществом в целях обеспечения исполнения негативных обязательств воздержаться от отчуждения указанного в опционе имущества. Во-первых, это использование конструкции залога, внесение в соответствующие реестры акционеров, ЕГРЮЛ или ЕГРП записей о залоге соответственно акций, доли в ООО или недвижимости эффективно ограничит возможности собственника распорядиться этим имуществом в нарушение своих обязательств по опциону. Залог может обеспечивать закрепленные в опционе негативные обязательства собственника по воздержанию от отчуждения данного имущества или денежные обязательства по возмещению убытков или штрафа в случае нарушения данных обязательств. В то же время очевидно, что использование в этих целях конструкции залога явным образом является искусственным, неоптимальным и в каком-то смысле противоречащим самой природе договора залога.
Во-вторых, это заключение непоименованного договора условного депонирования (эскроу), в рамках которого соответствующее имущество передается в собственность третьему лицу, пользующемуся доверием обеих сторон опциона и обязанному в рамках исполнения договора эскроу передать имущество держателю опциона в случае вступления в силу основного договора.
1.11. В силу того что опцион оформляет предоставление оферты, а недействительность оферты неминуемо влечет недействительность договора, заключенного в результате ее акцепта, следует признать, что недействительность опциона приводит к недействительности основного договора, заключенного на его основании.
2. Согласно п. 2 ст. 429.2 ГК РФ стороны могут согласовать в договоре срок действия опциона (срок на акцепт). Данный срок должен соответствовать общим правилам ГК РФ о сроках (ст. 190 ГК РФ). В коммерческой практике опционы, в которых право на акцепт может быть реализовано в любой момент в течение определенного периода времени, называются обычно американскими опционами, а опционы, акцепт которых возможен строго в определенную календарную дату, обычно именуют "европейскими опционами".
Если опцион не содержит четко зафиксированного срока на акцепт, такой срок считается равным году, если иное не следует из существа договора или обычаев.
При отсутствии в опционе отлагательного условия предусмотренный в договоре (или годичный) срок на акцепт следует рассчитывать с момента оформления опциона.
При наличии в договоре отлагательного условия вопрос о соотношении срока и условия требует дополнительных разъяснений. Если стороны включили в опцион отлагательное условие, соотношение этого условия и срока на акцепт может быть построено одним из двух путей. Во-первых, стороны могут указать, что акцепт должен поступить в течение определенного периода времени с момента заключения договора при условии наступления соответствующего отлагательного условия. В этом случае наступление условия является необходимым для реализации права на акцепт, но по истечении указанного в договоре срока (а при отсутствии такого срока в договоре - по истечении годичного срока) после заключения договора право на акцепт в любом случае прекращается.
Во-вторых, они могут договориться о том, что право на акцепт должно быть реализовано в течение определенного срока после наступления отлагательного условия. В такой ситуации акцепт может быть осуществлен в течение указанного в договоре срока после наступления отлагательного условия (а при отсутствии в договоре такого срока - в течение года после наступления условия). При этом в случае, когда стороны обусловили само возникновение права на акцепт, им стоит задуматься над установлением в договоре предельного срока ожидания наступления отлагательного условия во избежание возникновения ситуации вечной неопределенности и вечной связанности оферента. Если стороны такой предельный срок не предусмотрели (например, не указали, что право на акцепт может быть реализовано в течение такого-то срока после наступления указанного условия, но в любом случае не позднее такого-то срока после оформления опциона), суд во избежание возникновения ситуации "вечной подвешенности" и неопределенности должен, восполняя пробел в договоре по правилам ст. 6 ГК РФ, установить, что опцион (а вместе с ним и состояние "подвешенности") прекращается, если отлагательное условие не наступило в течение разумного срока. Конечно, расчет этого разумного срока должен определяться с учетом характера договора и иных обстоятельств. Во избежание такого рода неопределенности сторонам условного опциона рекомендуется предусматривать предельный привязанный к моменту заключения договора срок, по истечении которого права по опциону прекращаются.
3. Опционная премия имеет самостоятельное основание (каузу), являясь встречным предоставлением за выдачу безотзывной оферты и приобретение акцептантом секундарного права на акцепт. Соответственно, вполне логично, что в силу п. 3 ст. 429.2 ГК РФ опционная премия по общему правилу не возвращается, если право на акцепт так и не было реализовано в течение установленного срока, и не идет в счет оплаты по основному договору, если акцепт был произведен и такой договор вступил в силу. Иное может быть предусмотрено в самом опционе. В частности, стороны поставленного под отлагательное условие опциона могут договориться о том, что опционная премия подлежит возврату полностью или в определенной части, если отлагательное условие так и не наступит.
4. Согласно п. 4 ст. 429.2 ГК РФ опцион должен содержать все существенные условия основного договора. Это в полной мере согласуется с положением п. 1 ст. 435 ГК РФ, который требует указания в оферте всех существенных условий заключаемого договора. Согласно опциону предоставляется секундарное право на акцепт, который будет производиться посредством одностороннего волеизъявления. Соответственно, возможность дополнительного согласования каких-то условий уже не подразумевается. Стороны должны договориться обо всех параметрах основного договора уже при заключении опциона (например, включив текст основного договора в качестве приложения к опциону). В этом наблюдается принципиальное отличие от норм ГК РФ о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ), согласно которым в предварительном договоре можно не указывать условия основного договора, являющиеся существенными в силу закона (за исключением предмета основного договора).
При этом, как указано в п. 4 ст. 429.2 ГК РФ, необходимо, чтобы предмет основного договора был определен в опционе таким образом, чтобы он мог быть четко идентифицирован на момент акцепта. Соответственно, нет возражений против того, чтобы существенные условия были не определенными, а определимыми. В последнем случае в опционе стороны предусматривают некий четкий механизм определения существенного условия, который позволит бесспорно определить содержание такого условия к моменту акцепта (например, формулу определения цены недвижимости).
4.1. Иногда в обороте стороны договора опциона не только предусматривают право акцептанта акцептовать соответствующую оферту, но и дают ему возможность в одностороннем порядке определить содержание тех или иных условий заключаемого посредством акцепта основного договора по своему усмотрению. При этом, как правило, в опционе устанавливается соответствующее "меню" опций, из которого акцептанту позволяется выбирать, либо фиксируются некие рамки дискреции акцептанта. Например, опцион на покупку акций по модели call может устанавливать, что покупатель вправе, принимая решение о выкупе акций, одновременно определить количество акций, выкуп которых он акцептует. При получении такого акцепта оферентом основной договор будет считаться заключенным с учетом этого выбора акцептанта. В силу принципа свободы договора нет серьезных возражений против возможности структурирования опциона по такой модели. В конечном счете стороны могли бы добиться того же результата путем выставления множества оферт с указанием в каждой из которых соответствующего количества акций (например, опцион на покупку 100 акций, опцион на покупку 101 акций и т.д.) и предоставлением акцептанту права акцепта любой из таких отдельных оферт, реализация которого отменяет действие остальн
