Статья 428. Договор присоединения
Комментарий к статье 428
1. Статья 428 ГК РФ вводит регулирование механизмов защиты слабой стороны договора от навязывания ей несправедливых условий. Данная статья закрепляет один из так называемых инструментов ex post ограничения свободы договора. Ex post ограничение свободы договора работает посредством делегации судам компетенции по блокированию тех или иных неприемлемых для правовой системы проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора. В отличие от ex ante ограничений в форме императивных норм, которые известны сторонам заранее, при ex post ограничении свободы договора (в том числе посредством ст. 428 ГК РФ) блокирование свободы договора и выяснение неправомерности включения в договор того или иного условия осуществляются постфактум уже после заключения договора.
Статья 428 ГК РФ является важным элементом в арсенале инструментария ex post коррекции свободы договора (наряду со ст. ст. 10, 169, 179 ГК РФ и т.п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность. Статья 428 ГК РФ регулирует ex post ограничение свободы договора судом, когда такие ограничения вводятся судом в целях защиты слабой стороны договора.
1.1. Пункт 2 данной статьи посвящен защите от несправедливых договорных условий, включенных в договор присоединения. Соответственно, задача п. 1 состоит в том, чтобы дать определение договору присоединения и тем самым обозначить сферу применения такой защиты.
1.2. Следует сразу обратить внимание на то, что закон допускает обращение за защитой от несправедливых договорных условий по правилам п. п. 1 - 2 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения и со стороны лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В тексте ст. 428 ГК РФ, действовавшей до 1 июня 2015 г., возможность предпринимателей, присоединившихся к договору присоединения, требовать изменения договора была фактически заблокирована за счет п. 3 прежней редакции. В новой редакции данной статьи это исключение удалено. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, также может рассчитывать на применение данного инструмента ex post ограничения свободы договора. Ранее эту возможность, несмотря на буквальное значение п. 3 ст. 428 ГК РФ в прежней редакции, признавал ВАС РФ (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16; п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147).
1.3. Пункт 1 ст. 428 ГК РФ устанавливает следующие квалифицирующие признаки договора присоединения.
Во-первых, это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе. Соответственно, речь идет о крайне распространенной в современных рыночных условиях во всем мире практике стандартизации договорных текстов, когда коммерческая или иная организация разрабатывает проформу договора и в дальнейшем использует ее в своей каждодневной хозяйственной практике. Тем самым минимизируются издержки на разработку и согласование договорных условий для каждой конкретной сделки и создаются условия для делегации компетенции по согласованию и заключению сделок менеджерам низшего звена, усмотрение которых ограничивается определением очень ограниченного числа нестандартизированных параметров сделки. По логике п. 1 ст. 428 ГК РФ, договор не будет считаться договором присоединения, если его текст был составлен одной из сторон для конкретного договора с конкретным контрагентом, а не предназначен для многократного использования. При этом в случае заключения договора на основе проекта договора, разработанного одной из сторон для конкретной сделки, защита другой стороны от навязанных несправедливых условий также возможна, но осуществляется на основе п. 3 ст. 428 ГК РФ.
Судя по всему, доказывать тот факт, что заключенный договор был заключен путем присоединения к стандартизированным условиям, должна та сторона, которая ссылается на ст. 428 ГК РФ. Применительно к договорам потребительским такую квалификацию разумно презюмировать.
Во-вторых, для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.
1.4. При этом вторая характеристика договора присоединения (вынужденность присоединения) требует, в свою очередь, некоторых пояснений.
Во-первых, очевидно, что тот факт, что стороне была предоставлена возможность влияния на некоторые строго ограниченные в количестве условия договора, не может лишать договор статуса договора присоединения в целом и блокировать применение правил п. 2 ст. 428 ГК РФ в отношении стандартизированных условий. Формулировка п. 1 ст. 428 ГК РФ, что сторона вынуждена присоединиться к предложенной проформе "в целом", не означает, что наличие в договоре отдельных нестандартизированных условий, которые были индивидуально согласованы или включены исключительно в данный конкретный договор, блокирует возможность признать заключенный договор в остальной части договором присоединения. Иначе было бы просто затруднительно найти хотя бы один договор присоединения в хозяйственной практике. Так, например, в договоре потребительского кредита или вклада по индивидуальному согласованию с потребителем определяется размер кредита или вклада, а также нередко срок договора, иногда порядок начисления процентов. В договоре страхования также ряд условий договора определяется не стандартной проформой, а с учетом конкретных обстоятельств, связанных с особенностями заключения именно данного конкретного договора и пожеланий страхователя (франшиза, страховая сумма и т.п.). Соответственно, в таких ситуациях судам следует применять правила о договоре присоединения к тем условиям, которые были стандартизированы, и не применять к условиям, которые не были стандартизированы или, более того, были индивидуально согласованы (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147). Тем не менее чем больше в договоре индивидуально-определенных и нестандартизированных условий, тем больше оснований лишать договор статуса договора присоединения в целом, так как превалирование индивидуально-определенных условий означает, что у сторон были более или менее равноправные возможности влиять на содержание договора и никакой вынужденности принятия предложенных стандартных условий не было.
Во-вторых, сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер. В обратном случае правила о договорах присоединения будут легко обходиться имитацией переговоров.
В-третьих, квалификация договора в качестве договора присоединения есть вопрос факта, а не права. Иначе говоря, для такой квалификации требуется анализировать конкретные фактические обстоятельства заключения договора, а не искать в законах указание на то, что переговоры по заключению данного договора исключены. Этот подход был в итоге поддержан и в судебной практике (п. п. 3 и 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). При этом, конечно же, если закон применительно к тому или иному виду договора прямо исключает ведение переговоров и предписывает лишь возможность присоединения к разработанной одной из сторон проформ, это свидетельствует в пользу признания заключенного договора договором присоединения.
В-четвертых, тот факт, что присоединение к предложенной проформе было вынужденным, а индивидуальные переговоры были заблокированы, должен доказываться присоединившейся стороной. Доказать это обстоятельство можно, в частности, представив соответствующую переписку, указывающую на безуспешные попытки добиться урегулирования разногласий, или доказательства, подтверждающие, что сторона, предложившая проформу, заранее исключала для себя какие-либо индивидуальные переговоры по стандартизированным условиям или в своей практике ранее по такого типа сделкам работала по модели "бери или уходи". Также доказать отсутствие возможности вести переговоры по условиям договорной проформы можно, доказав, что контрагент, представивший эту проформу, изначально исключил для себя возможность рассмотрения каких-либо разногласий или ведение индивидуальных переговоров в отношении условий проформы было де-факто исключено в силу характера договора (например, публичный договор, по которому условия для всех потребителей должны быть в силу ст. 426 ГК РФ одинаковы). Если такие доказательства представлены не будут и суду будет очевидно, что контрагент, присоединяясь к предложенной проформе, имел реальную возможность предложить свои правки к ней, но даже не попытался этого сделать, применять защиту от несправедливых договорных условий нельзя.
1.5. Представляется, что критерий вынужденности присоединения должен применяться дифференцированно, в зависимости от того, является ли присоединившееся лицо предпринимателем или нет. Это не вытекает из буквы п. 1 ст. 428 ГК РФ, но следует из общих принципов регулирования договорных отношений, требующих дифференцированного отношения к допустимости патерналистских по своему характеру ограничений свободы сугубо коммерческих договоров, с одной стороны, и иных (в том числе потребительских) договоров - с другой.
(а) Если за защитой по п. 2 ст. 428 ГК РФ обращается потребитель, критерий вынужденности присоединения должен фактически презюмироваться. Тот факт, что на рынке существует полноценная конкуренция и ничто не мешало присоединившей стороне обратиться к другому контрагенту и тем самым избежать принятия соответствующего несправедливого условия, не имеет применительно к таким случаям особого значения. Потребитель является слабой стороной договора в силу колоссальной асимметрии информации и профессионализма, а также в силу того, что он в подавляющем числе случаев заключает договор, не читая его условия, что открывает для коммерсантов практически безграничные возможности по включению в договорные проформы сколь угодно несправедливых и экономически неэффективных условий. Наказывать же потребителя за такое поведение и стимулировать читать условиях всех потребительских сделок, которые он ежедневно заключает (поход в кафе, метро, кинотеатр, скачанная программа для ЭВМ и т.п.), контрпродуктивно, так как в итоге основную часть нашего времени нам придется читать многостраничные условия таких сделок и тратить силы и время на то, чтобы понять все эти юридические нюансы. Для экономики выгоднее стимулировать потребителей свободно заключать сделки и потреблять то, что им предлагают коммерсанты, а для этого право должно гарантировать потребителю защиту от возможных сюрпризов в тексте предлагаемых договоров. Судебный ex post контроль справедливости договорных условий применительно к потребительским отношениям выполняет именно эту функцию.
(б) Если же за защитой по ст. 428 ГК РФ обращается предприниматель, ситуация несколько отличается. Патернализм в отношении предпринимателей должен быть максимально ограничен. Блокирование судом свободы договора в целях защиты интересов предпринимателя, добровольно присоединившегося к предложенной договорной проформе, в сколько-нибудь интенсивном формате противоречит сути коммерческой деятельности, осуществляемой профессиональным предпринимателем на свой риск, может существенно нарушить конституционный принцип свободы договора и повлечь дестабилизацию договорных связей. Заключение договора без изучения его условий коммерсантом выглядит крайне экзотично и не может поощряться, а защищать коммерсанта от собственных просчетов и потакать иррациональному бизнес-поведению нет никакого смысла.
Из этого следует, что фактор вынужденности присоединения применительно к присоединившемуся предпринимателю должен толковаться более жестко. Одного лишь факта того, что переговоры по тексту договора были заблокированы, недостаточно для того, чтобы предприниматель считался слабой стороной договора и заслуживал патерналистской опеки со стороны государства. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида. Если коммерсант по каким-то причинам (в силу своего коммерческого просчета или легкомыслия) этого не сделал и принял предложенную ему проформу, судам следует склоняться к констатации отсутствия фактора вынужденности присоединения.
При применении ст. 428 ГК РФ в целях защиты коммерсанта в полной мере следует учитывать положение п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16, согласно которому при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд, в частности, "определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.".
2. Пункт 2 предусматривает основное наполнение правового режима договора присоединения. При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторону "прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора". По сути речь идет о так называемых несправедливых условиях договора. Именно так подобные условия принято обозначать в европейском контрактном праве (unfair contract terms) и с недавних пор - в России (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16).
2.1. При этом судам следует воздерживаться от механического применения положений п. 2 данной статьи. Тот факт, что в договоре присоединения содержится условие, формально соответствующее гипотезе данной нормы (нетипичное условие договора и условие об ограничении ответственности), не означает, что такое условие является по определению несправедливым и дает право на подачу иска о расторжении или изменении договора. Суд должен анализировать конкретное условие качественно и с учетом всего комплекса договорных условий, природы договора в целом и иных обстоятельств. Договор может не предусматривать какое-то право присоединившейся стороны, которое "обычно предоставляется по договорам такого вида", или содержать условие об ограничении ответственности, но это само по себе отнюдь не означает, что содержание договора является несправедливым. Нетипичное содержание договорных условий может быть предопределено спецификой соответствующего договора и структурой предусмотренных им прав и обязанностей в целом. Предел возмещения убытков может быть не очень низким, учитывать специфику данного конкретного договора, или ответственность присоединяющейся стороны также может быть ограничена. С учетом этого важно учитывать, что и нетипичное условие договора, и условие об ограничении ответственности признается несправедливым только на основе анализа его содержания в контексте иных положений договора, его природы и целей. Определение несправедливости договорных условий зависит от конкретного контекста фактических обстоятельств и требует вовлечения судебного усмотрения. Одно и то же условие может быть признано несправедливым в контексте одного договора с определенной структурой прав и обязанностей и одновременно вполне справедливым в ином контексте.
Как было отмечено в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16, "при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела". Суд при оценке спорного условия в качестве несправедливого должен оценивать среди прочего возможные экономические резоны, оправдывающие включение этого условия в договор с точки зрения принятых стандартов честной деловой практики, принципа добросовестности и экономических резонов.
Судам следует ориентироваться на следующее определение несправедливых договорных условий в контексте ст. 428 ГК РФ: "Условия, являющиеся явно обременительными для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон" (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Можно принять во внимание и то определение, которое дают несправедливым договорным условиям (unfair contract terms) Модельные правила европейского частного права (ст. II.-9:405): "условия, применение которых вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к чрезвычайному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов".
В качестве примера такого контекст-ориентированного подхода к применению п. 2 ст. 428 ГК РФ можно привести следующий отрывок из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16: "При оценке несправедливости договорных условий суд должен оценивать все обстоятельства дела. В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора".
2.2. При этом при оценке справедливости договорных условий судам следует дифференцированно относиться к ситуациям, когда за защитой обращается предприниматель, и случаям, когда к ст. 428 ГК РФ апеллирует лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Коммерческая деятельность осуществляется, как уже отмечалось, на свой риск, а коммерсанты, за исключением особо вопиющих случаев, не заслуживают патерналистской опеки. Просчеты коммерсантов в оценке адекватности принимаемых условий по общему правилу исправляться судами не должны. Критический уровень аномальности и несбалансированности условий, оправдывающий ограничение свободы договора на основании ст. 428 ГК РФ, может и должен зависеть от того, направлено ли вторжение суда на защиту интересов некоммерческого субъекта оборота (в том числе потребителя), с одной стороны, либо профессионального предпринимателя, как правило, способного адекватно оценить существо добровольно принимаемых им договорных условий, с другой стороны.
2.3. Положения п. 2 ст. 428 ГК РФ рассчитаны прежде всего на судебный контроль справедливости так называемых периферийных условий договора и не должны применяться к оценке справедливости условий о цене и об основном предмете договора. Этого же подхода придерживаются и Модельные правила европейского частного права (п. 2 ст. II.-9:406). Цена и иные параметры предмета договора - это то, что любой даже самый обычный обыватель-потребитель способен оценить на предмет адекватности своим интересам. Соответственно, судейский патернализм в отношении таких условий не оправдан. Ценовой контроль или вторжение суда в оценку адекватности самого предмета договора будет явно неконституционным и избыточным вторжением государства в сферу свободной рыночной экономики. Для отдельных радикальных ситуаций несоразмерности цены, возникшей в результате заключения договора в условиях стечения тяжелых обстоятельств, существует норма ст. 179 ГК РФ об оспаривании кабальных сделок.
В то же время судебный контроль условий о предмете договора и цене может быть в исключительных случаях допущен только в отношении потребительских договоров, если соответствующие условия договора изложены крайне запутанно и нетранспарентно, и имеются признаки того, что коммерсант попытался недобросовестно эксплуатировать ограниченную рациональность потребителя, его неопытность в делах и недостаточный профессионализм. В частности, именно поэтому имеются достаточные основания для блокирования условий потребительских договоров кредита, искусственно и без достаточных экономических оснований дробящих возлагаемое на заемщика финансовое бремя за счет введения разнообразных комиссий, или некоторых сложных финансовых инструментов, понимание сути которых для обычного потребителя нередко достаточно затруднено. Если коммерсант, очевидно, злонамеренно пытался ввести потребителя в заблуждение и скрыть от его внимания важные параметры предмета договора, такие параметры могут стать предметом судебного контроля по правилам ст. 428 ГК РФ. Такое исключение, допускающее судебный контроль справедливости цены и предмета потребительского договора, знакомо, в частности, и Модельным правилам европейского частного права (п. 2 ст. II.-9:406).
2.4. Что касается самого механизма защиты присоединяющейся стороны, то тут п. 2 ст. 428 ГК РФ говорит о праве присоединившейся стороны обратиться в суд с иском о расторжении или изменении договора. Следует заметить, что упомянутое в п. 2 ст. 428 ГК РФ право на расторжение договора является своего рода аномалией. Вряд ли можно предположить, что такой иск будет когда-то подан. Если сторона заключила договор, содержащий несправедливые условия, значит, ей данный договор в целом нужен (за вычетом спорного условия). Соответственно, куда более адекватна вторая опция - право на иск об изменении договора.
Наиболее адекватным способом изменения договора присоединения в целях защиты от навязывания несправедливого условия является исключение этого условия из договора. Возникающий пробел будет регулироваться диспозитивными положениями законодательства, а при отсутствии таковых - по правилам ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, аналогия права, применение принципов разумности, справедливости и добросовестности). Угроза такого развития событий должна стимулировать сильную сторону воздерживаться от включения в свою стандартную договорную проформу очевидно несправедливых условий.
При этом, видимо, если это будет оправдано соображениями справедливости и экономической целесообразности, суд может не исключить спорное условие из договора, а изменить его содержание. Это, например, возможно в том случае, когда в договор присоединения было включено условие о крайне высоком и несоразмерном уровне платы, которую заказчику необходимо внести при желании отказаться от договора оказания услуг или выполнения работ. Обязанность внесения такой платы не входит непосредственно в предмет договора и относится к категории "периферийных" условий договора. В такой ситуации суд может снизить размер такой платы до уровня, сопоставимого с уровнем реальных негативных последствий такого немотивированного расторжения договора для заказчика, вместо полного исключения данного условия договора (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 310 ГК РФ).
2.5. При этом возникает проблема следующего свойства. Суд может длиться продолжительное время, а по общим правилам действия решений об изменении договора (преобразовательных решений) договор будет считаться измененным с момента вступления в силу судебного решения. К моменту вынесения решения при этом договор мог быть давно исполнен. В связи с этим в редакцию ст. 428 ГК РФ, вступившую в силу с 1 июня 2015 г., было добавлено указание на то, что при изменении договора по судебному решению он будет считаться измененным с момента заключения договора (т.е. ретроспективно). По сути изменение договора, которое в большинстве случаев проявляется в исключении из договора несправедливого условия, с учетом ретроспективного характера такого изменения мало чем отличается от оспаривания сделки в части соответствующих условий.
2.6. В то же время очевидно, что предусмотренный в п. 2 ст. 428 ГК РФ механизм судебного изменения договора (даже с учетом его ретроспективного действия) не вполне удобен для защиты присоединившийся стороны договора. Этой стороне требуется возбуждать судебный процесс и укладываться в срок исковой давности. В то же время несправедливое условие может касаться какого-то аспекта взаимоотношений, который может себя проявить на поздних этапах договорных отношений (например, ограничение размера ответственности, условия о дополнительных основаниях освобождения от ответственности, условия о последствиях расторжения договора и т.п.), а при этом договор может быть рассчитан на длительный срок. Реально спорное условие договора может заявить о себе через 3, 4, 5 и более лет после заключения договора. Вынуждать присоединившуюся сторону заранее, предвосхищая столкновение с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий того, что такое столкновение когда-то в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок давности крайне несправедливо и не соответствует принципу процессуальной экономии.
Поэтому важно, чтобы у присоединившейся стороны была и иная возможность защиты: при попытке применения против нее несправедливого условия договора присоединения в суде она должна иметь возможность сослаться на несправедливость условия в формате возражения и попросить суд заблокировать применение такого условия по правилам ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права в случае злоупотребления оным на основе возражения присоединившей стороны). И действительно, попытка использовать в суде ссылку на явно несправедливое договорное условие, появившееся в договоре в результате злоупотребления свободой договора, является очевидным злоупотреблением правом и должна влечь отказ в защите права, основанного на таком условии. В этой связи не может не радовать, что на такую возможность прямо указывает п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 ("Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ").
Близкий подход отражен и в ст. II.-9:408 Модельных правил европейского частного права: предложенные одной из сторон несправедливые условия просто не обязательны для другой стороны; какая-либо судебная процедура оспаривания или изменения таких условий не предусмотрена. К сожалению, в ст. 428 ГК РФ в рамках реформы ГК РФ, состоявшейся в 2015 г., этот аспект не был отражен. Но с учетом сохранения в силе Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 это крайне полезное и по сути правильное решение проблемы несправедливых условий вполне может использоваться в судебной практике.
2.7. В отношении разъяснения ВАС РФ о возможности блокировать несправедливое условие в суде на основании либо ст. 169 ГК РФ, либо ст. 10 ГК РФ следует заметить, что, безусловно, имеется определенное отличие между неприменением несправедливого условия судом по правилам ст. 10 ГК РФ и неприменением его в связи с ничтожностью по основанию противоречия основам нравственности и правопорядка по ст. 169 ГК РФ. Оно проявляется в том, что, если считать несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными по ст. 169 ГК РФ, даже добровольное исполнение такого условия слабой стороной, казалось бы, не препятствует ей впоследствии сослаться на ничтожность с вытекающими отсюда последствиями (в том числе реституцией). Если же речь идет об отказе в защите права по ст. 10 ГК РФ, добровольное исполнение, видимо, исключит возможность ставить под сомнение спорное условие договора: ведь если сильная сторона не идет в суд и не просит применить спорное условие, то и нет оснований для отказа в защите права. Так что российскому праву следует, видимо, все-таки определиться в отношении правового основания для такой борьбы с несправедливыми условиями (ничтожность по ст. 169 ГК РФ или отказ в защите права по ст. 10 ГК РФ). В то же время, даже если в итоге в практике утвердится вариант с использованием ст. 169 ГК РФ, как минимум при отсутствии признаков принуждения к исполнению несправедливого условия принцип эстоппель теоретически может блокировать право слабой стороны ссылаться на несправедливый характер спорного условия по правилам п. 5 ст. 166 ГК РФ. Впрочем, многое тут зависит от того, как судебная практика будет толковать саму норму п. 5 ст. 166 ГК РФ.
2.8. Применительно к потребительским договорам механизм защиты от навязанных несправедливых условий по правилам п. 2 ст. 428 ГК РФ начинает явным образом конкурировать с механизмом, который многие годы выводился судебной практикой из толкования п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. Согласно данной норме являются недействительными условия потребительского договора, ограничивающие права потребителя по сравнению с тем, как они определены в нормах потребительского законодательства. В силу буквального значения данной нормы мы имеем не механизм ex post контроля свободы договора на основе судейского усмотрения, а положение о том, что все нормы потребительского законодательства императивны в смысле невозможности отступления от них в сторону ухудшения прав потребителя (так называемые полуимперативные нормы). В то же время судебная практика долгое время толковала норму п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей фактически расширительно, видя в ней правовое основание для защиты потребителя от навязывания ему условий, пусть и формально законных, но явно несправедливых (Определения КГД ВС РФ от 14 апреля 2015 г. N 78-КГ15-3, от 23 декабря 2014 г. N 80-КГ14-9; п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146; Постановления Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. N 8274/09, от 2 марта 2010 г. N 7171/09, от 14 февраля 2012 г. N 12416/11).
До недавнего времени условия договора с потребителем, нарушающие п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, считались ничтожными. Но со вступлением в силу 1 сентября 2013 г. новой редакции ст. 168 ГК РФ ситуация стала менее однозначной. Согласно данной статье сделка, противоречащая закону, по общему правилу является оспоримой. Ничтожной же она является, только если одновременно посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц. Как в этих условиях относиться к запрету на ухудшение прав потребителя в п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, стало не совсем понятно. В Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 этот вопрос также прямо не разрешен. В п. 75 данного Постановления указано, что сделка, нарушающая прямой законодательный запрет, является ничтожной. Остается вопрос, можно ли считать таким запретом положение п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей о том, что условия, ухудшающие права потребителя, признаются недействительными. Думается, на этот вопрос следует ответить утвердительно, и представляется разумным продолжать применять к условиям потребительского договора, нарушающим букву п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (т.е. условиям, противоречащим потребительскому законодательству), режим ничтожности. Возложение на потребителя бремени возбуждения судебного процесса о превентивном оспаривании того или иного незаконного пункта договора с риском пропустить короткий годичный срок давности по таким искам неоправданно, особенно в условиях, когда договор может быть долгосрочным (например, ипотека), а спорное условие - регулировать вопросы, актуализация которых может произойти в очень нескором будущем.
Если в итоге судебная практика воспримет именно такой подход в отношении толкования п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей при включении в договор незаконных условий, останется ответить на вопрос, целесообразно ли продолжать применять аналогичный режим ничтожности и в отношении формально законных, но несправедливых условий потребительского договора, как это было принято ранее. Если судебная практика пойдет в итоге по такому пути, у потребителя, которому навязано формально законное, но несправедливое условие, будет выбор: он может обратиться в суд с иском об изменении договора по ст. 428 ГК РФ или заявить в ходе рассмотрения любого договорного спора, в котором будет поставлен вопрос о применении спорного условия, о его ничтожности.
При этом в принципе такая
