Статья 421. Свобода договора
Комментарий к статье 421
1. Свобода договора является фундаментальным принципом гражданского права, на что справедливо указывает п. 1 ст. 1 ГК РФ. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ проясняет эту идею: участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается, кроме случаев, когда это предусмотрено в законе (например, нормы о публичном договоре) или вытекает из добровольно принятых на себя обязательств (например, из предварительного договора).
Принцип свободы договора проявляется в двух основных формах:
а) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора) и
б) свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).
Свобода договора, реализуемая в двух указанных формах, имеет статус опровержимой презумпции, которой правовая система страны с рыночной экономикой последовательно придерживается. Собственно говоря, свобода договора и является основной особенностью рыночного хозяйства. В плановой экономике, характерной для советского этапа развития России, принцип свободы договора вполне естественно не признавался. Переход от плановой экономики к рынку в начале 1990-х годов неизбежно привел к утверждению принципа свободы договора внутри гражданского права.
В современных условиях экономическая свобода признается в Конституции РФ (п. 1 ст. 8 и п. 1 ст. 34). На основе толкования положений Конституции об экономической свободе как конституционном принципе КС РФ также наделяет идею свободы договора статусом конституционного принципа. Согласно Постановлению КС РФ от 28 января 2010 г. N 2-П свобода договора, как и любая конституционная свобода, может быть ограничена федеральным законом, "но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13 "принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом".
2. Пункт 2 ст. 421 ГК РФ постулирует право сторон заключить непоименованный договор, т.е. договор, не урегулированный специальными нормами гражданского законодательства или иными правовыми актами.
2.1. Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании анализа содержания заключенного договора (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18; Постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2013 г. N 8668/13). Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков, который отличает этот договорный тип от иных договоров. Например, договором купли-продажи следует признавать договор, который опосредует передачу в собственность вещи или имущественного права в обмен на встречное денежное предоставление, договором займа - договор, опосредующий передачу в собственность денег или иных родовых вещей с обязательством получателя вернуть ту же сумму денег или тот же объем аналогичных родовых вещей по окончании определенного срока, и т.п.
Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения соответствующих специальных норм закона (особенно норм-дефиниций, определяющих понятие соответствующего поименованного типа договора), а также толкования их смысла. В то же время в ряде случаев квалифицирующие признаки некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо намечены в самых общих чертах. Например, закон не уточняет содержание понятий "работы" и "услуги" и их различие, в то время как эти понятия являются ключевыми квалифицирующими признаками двух поименованных договорных типов: договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Соответственно, в таких случаях для прояснения квалифицирующих признаков поименованных договоров требуется толкование закона.
2.2. Если содержание заключенного договора не соответствует набору квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа, такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду непоименованных следует относить любое соглашение, где основным предметом договора является обязательство воздерживаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности); договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача материнской компанией некого имущества на баланс дочерней); обеспечительную передачу права собственности; товарную неустойку; договор условного депонирования (эскроу); трансфер футболиста и т.п.
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., стали поименованными (опцион на заключение договора, соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение, эскроу-счета и т.п.). До появления в 2010 г. специального правового регулирования деривативов многие деривативы также следовало относить к категории непоименованных (например, договоры своп). До появления в законодательстве о рынке ценных бумаг в 2009 г. норм о договорах репо такие договоры также можно было относить к категории непоименованных.
2.3. Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ к непоименованному договору не подлежат применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах.
В то же время в силу прямого указания п. 2 ст. 421 ГК РФ к непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или иных поименованных договорах по аналогии закона. Так, например, до 1 июня 2015 г., когда вступила в силу ст. 393.1 ГК РФ, к некоторым непоименованным договорам должна была применяться ст. 524 ГК РФ о порядке расчета убытков при расторжении нарушенного договора поставки (а именно убытков в виде разницы между ценой расторгнутого договора и ценой договора, заключенного кредитором взамен расторгнутого с третьим лицом, а также абстрактных убытков).
2.4. Особая проблема возникает при применении к непоименованному договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по аналогии закона при отсутствии в непоименованном договоре отличных от такой нормы условий, т.е. в порядке восполнения пробела в договоре. Это в полной мере соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст. 6 ГК РФ. Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой предписывающей императивной нормы к договору, содержащему противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы, выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое несоответствие с положениями ст. 6 ГК РФ. Согласно последней аналогия закона может использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или договоре (!). Соответственно, применение по аналогии закона императивной нормы с целью аннулирования прямо выраженного в договоре условия не вполне соответствует ст. 6 ГК РФ.
В то же время п. 2 ст. 421 ГК РФ не делает никаких исключений в отношении типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в исключительных случаях применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм, установленных в отношении поименованных договоров. Пленум ВАС РФ в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 16 на этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации возможно в исключительных случаях, "когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона".
2.5. Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных, еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст. 10 ГК РФ), противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ) и т.п. Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным, но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст. 169 ГК РФ.
2.6. Судебная практика относила к разряду непоименованных договоров, в частности, инвестиционные договоры, на основании которых застройщик должен вносить в пользу публичного образования тот или иной взнос на развитие инженерной инфраструктуры (Постановления Президиума ВАС РФ от 11 октября 2011 г. N 5495/11, от 5 февраля 2013 г. N 12444/12, от 24 сентября 2013 г. N 4606/13), договор о безвозмездной передаче дочерним обществом материнскому недвижимости (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 8989/12), договор кредитования, предметом которого была передача кредитором заемщику собственных векселей с обязательством последнего погасить долг деньгами и уплатить проценты (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. N 16735/12), цессию для целей инкассо (п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) и т.п.
3. Пункт 3 ст. 421 ГК РФ предусматривает возможность заключения смешанного договора, т.е. договора, в котором комбинируются элементы нескольких поименованных договорных типов. Эта возможность признается во всех известных правопорядках и в международных актах унификации договорного права (ст. II.-1:107 Модельных правил европейского частного права). Судебная практика также достаточно часто констатирует смешанный характер тех или иных договоров: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. N 9798/12 (смешение элементов предварительного договора субаренды нежилых помещений и договора передачи этих помещений во владение будущему субарендатору в специально оговоренных целях для выполнения отделочных работ), Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. N 17481/12 (смешение элементов договора доверительного управления и пользования переданным в управление имуществом), Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2014 г. N 10614/13 (смешение элементов договоров подряда и купли-продажи).
3.1. Несмотря на то что это прямо не указано в п. 3 ст. 421 ГК РФ, к категории смешанных договоров следует относить договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике непоименованного договора. Такой подход, в частности, отражен в п. 1 ст. II-1:107 Модельных правил европейского частного права. В отношении соответствующего непоименованного договора может сформироваться судебная практика, уточняющая его правовой режим. Соответственно, при комбинации элементов поименованного и непоименованного договоров будет возникать то самое смешение регулирования, которое, собственно, и характеризует правовой режим конструкции смешанного договора (см. п. 3.3 комментария к настоящей статье).
3.2. Под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличения от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство "дает договору имя"). Например, среди квалифицирующих признаков договора подряда следует выделить: (а) выполнение работ по заданию заказчика и (б) внесение в качестве встречного исполнения платы. Оплата является важным и неотъемлемым квалифицирующим признаком договора подряда, но не имеет решающего значения для квалификации, так как обязательство по оплате характерно для массы иных договоров; основным же характеризующим квалификацию обязательством по такому договору является выполнение работ. Соответственно, для того, чтобы признать наличие элемента подряда, привнесенного в некий смешанный договор, необходимо, чтобы в предмет такого смешанного договора входило выполнение работ (например, смешанный договор, согласно которому выполнение работ осуществляется в обмен на встречную поставку товара).
Такой подход не всегда позволяет определить "материнский" поименованный договорный тип, из которого был привлечен соответствующий элемент, так как одно и то же обязательство в некоторых случаях может иметь решающее значение для квалификации нескольких договоров (например, обязательство по передаче товара в собственность характеризует в равной мере и куплю-продажу, и мену, и дарение, и заем). Соответственно, если в том или ином смешанном договоре отражен этот элемент, определение того, элементом какого из поименованных договоров он является, не всегда может происходить без затруднений, в то время как этот вопрос имеет важное значение для определения применимого правового режима смешанного договора (см. п. 3.3 комментария к настоящей статье). Поэтому в сложных случаях юристам, в том числе и судьям, следует использовать более изощренные приемы толкования. Ниже приводится возможный алгоритм определения "происхождения" смешанных элементов в сложных случаях.
Во-первых, необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных и входящих в предмет смешанного договора обязательств было бы закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной поименованной или непоименованной договорной модели в целом.
Во-вторых, если в результате таких претендентов на "усыновление" элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор. Например, при определении происхождения элемента "передача товара в собственность" в смешанном договоре, в котором товар обменивается на услуги, и выборе между атрибуцией этого элемента договорным моделям купли-продажи, мены, дарения и займа суд может на этом этапе отвергнуть как минимум вариант дарения (при дарении имущество предоставляется безвозмездно, а не в обмен на некое встречное предоставление, как в нашем случае с поставкой в обмен на услуги).
В-третьих, если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько "претендентов", предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. С учетом отсутствия в приводимом нами в качестве иллюстрации смешанном договоре поставки в обмен на услуги обязанности по возврату того же количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного экономического блага очевидно, что модели купли-продажи и мены ближе к спорному договору, чем модель займа.
В-четвертых, в самых сложных случаях выбора между "претендентами" целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо прагматических соображений. На этом этапе в описанном выше примере с квалификацией смешанного договора поставки в обмен на услуги суд может из оставшихся после предыдущих этапов анализа вариантов (купля-продажа или мена) выбрать вариант купли-продажи. Именно к такому выводу пришла и судебная практика (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 69).
3.3. В основе правового режима смешанных договоров, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим "элементам смешения" применяются нормы о тех поименованных договорах, из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться правила о договоре подряда, а к элементу услуг - правила о договоре возмездного оказания услуг. Аналогичный подход распространен и в зарубежном праве и отражен в актах международной унификации договорного права (п. 2 ст. II.-1:107 Модельных правил европейского частного права).
3.4. В то же время применение к одному договору норм о разных поименованных договорах может в ряде случаев приводить к неразрешимым конфликтам норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса интересов сторон. В связи с этим п. 3 ст. 421 ГК РФ вполне разумно оговаривает, что принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в конкретном случае, если это вытекает из существа смешанного договора. Так, например, если в договоре один из элементов является явно превалирующим (мажоритарный элемент) и применение к миноритарному элементу той или иной нормы о его материнском договорном типе приводит к конфликту норм или явно несправедливому результату, суд может отвергнуть применение такой нормы и подчинить договор в этом вопросе соответствующей норме из регулирования договорного типа, из которого привнесен мажоритарный элемент (принцип поглощения), или констатировать регуляторный пробел и восполнить его на основе правил ст. 6 ГК РФ. Такая проблема часто встает при определении применимых норм к расторжению договора. Правовые режимы разных поименованных договоров могут предусматривать разные и не соответствующие друг другу правила о расторжении (например, при заключении договора с элементами подряда и возмездного оказания услуг), и суду необходимо сделать однозначный выбор. О принципе поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов см. п. п. 3, 4 ст. II.-1:107 Модельных правил европейского частного права.
3.5. Норма п. 3 ст. 421 ГК РФ, устанавливая принцип комбинированного регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может следовать из существа договора. Это создает следующую проблему. Очевидно, что стороны свободны в отступлении от диспозитивных норм, содержащихся в правовом режиме тех поименованных договоров, из которых в смешанный договор привнесены соответствующие элементы. Но могут ли они отступать от норм императивных? Можно ли допустить, что один лишь факт заключения смешанного договора лишает соответствующие специальные императивные нормы обязательного статуса?
В ответ на этот вопрос необходимо признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О каких случаях идет речь?
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.
Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидным, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц). Цель императивности соответствующей нормы, возможно, была очевидна в контексте структуры прав и обязанностей "материнской" договорной модели, но может быть утрачена при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду возможность отдать приоритет воле сторон и признать в контексте смешанного договора "конвертацию" соответствующей специальной нормы из императивной в диспозитивную.
3.6. Встает вопрос также и о разграничении смешанных и непоименованных договоров. Этот вопрос достаточно актуален, так как эти две конструкции подразумевают абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора. В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора более ограничена, нежели при заключении договора непоименованного.
Из всего сказанного ранее применительно к понятию элемента смешения следует вывод, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос, относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных устойчивых договорных типов, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор имеет, скорее всего, смешанный характер, если нет - то с большой долей вероятности непоименованный.
Так, например, несмотря на то что "обязательство молчания", составляющее основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминается в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут относиться к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.
К другому решению следует прийти при анализе широко распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Содержание дистрибьюторского договора часто включает в себя следующие составляющие: (а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; (б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; (в) базовые условия закупки и поставки товаров; (г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; (д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут соотноситься с обязательствами, имеющими решающее значение для определенных поименованных договорных конструкций (элементы "а", "б"). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значение для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако, если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров (элемент "в") могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих элементы "г", "д" и "е", то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).
В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор имеет вполне отчетливый смешанный характер. В итоге к каждому элементу смешения по общему правилу будут применяться правовые нормы о различных поименованных договорах (поставке, лицензионном договоре, оказании услуг и т.п.). Отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора в качестве непоименованного.
4. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон договора. Это положение естественным образом вытекает из самой идеи свободы договора (см. п. 1 комментария к настоящей статье). В то же время, как указано в п. 4 ст. 421 ГК РФ, эта свобода заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона (отсылка к ст. 422 ГК РФ).
4.1. Императивная норма закона может быть выражена как прямой (явно выраженный) законодательный запрет на согласование тех или иных условий или заключение тех или иных договоров или указание на то, что определенные условия или сделки являются недействительными (см., например, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК РФ). Но императивная норма может также иметь предписывающий характер, определяя те или иные права и обязанности сторон и блокируя при этом свободу сторон в отступлении от данного предписания. Невозможность отступления от положений предписывающей императивной нормы может как прямо отражаться в тексте (и тогда предписывающая норма одновременно является и прямым законодательным запретом), так и вытекать из смысла нормы. В последнем случае суд выводит императивность из толкования природы нормы в контексте целей законодательного регулирования.
Такая предписывающая норма, прямо не выраженная как законодательный запрет, признается судом императивной на основе анализа целей законодательного регулирования, если (а) суду очевидны те охраняемые законом интересы, которые данная норма имеет целью защитить посредством ограничения свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, справедливого баланса интересов сторон и т.п.), (б) отступление от такой нормы будет грубо нарушать баланс интересов сторон или (в) императивность такой нормы вытекает из существа законодательного регулирования такого договора (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16).
Если из буквального текста нормы или из толкования ее природы в контексте целей законодательного регулирования не следует императивность спорной нормы, определяющей права и обязанности сторон договора, такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной (п. 4.5 комментария к настоящей статье; п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Этот тезис нашел поддержку и в практике ВС РФ (Определения КЭС ВС РФ от 27 октября 2015 г. N 305-ЭС15-6784, от 29 марта 2016 г. N 306-ЭС15-16624, от 25 августа 2016 г. N 301-ЭС16-4469). По сути это означает, что диспозитивная квалификация предписывающей нормы, которая регулирует права и обязанности сторон договора и не сопровождается прямым законодательным запретом договариваться об ином, предполагается. Эта опровержимая презумпция диспозитивности норм обязательственного и договорного права, не выраженных как прямой законодательный запрет, вполне естественно вытекает из конституционного статуса принципа свободы договора и фундаментальной идеи договорного права в условиях рыночной экономики, согласно которой разрешено все то, что прямо не запрещено и не заслуживает запрещения в силу убедительных политико-правовых резонов.
При возникновении вопроса о характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору и не имеющей текстуального атрибута императивности или диспозитивности, суд, делающий выбор в пользу императивности, должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16).
4.2. При этом речь выше шла о предписывающих нормах, определяющих права и обязанности сторон договора. Если есть норма из иной области частного права (вещного, корпоративного и т.п.), к ней указанная методология квалификации норм договорного и обязательственного права напрямую не применяется. Вопрос о пределах диспозитивности норм корпоративного или вещного права является также чрезвычайно интересным и важным, но явным образом выходит за пределы настоящего комментария.
Нормы, определяющие недействительность сделок, существенные условия договора или адресованные вовсе суду (например, ст. 333 ГК РФ), по определению являются императивными, если только в них прямо не обозначена возможность согласовать в договоре иное. Диспозитивная квалификация таких норм на основе анализа их природы и целей законодательного регулирования по общему правилу невозможна. Впрочем, некоторые исключения вполне могут обсуждаться: например, встает пока не имеющий однозначного решения вопрос о возможной подразумеваемой диспозитивности норм ст. 431 ГК РФ о толковании договора судом (см. комментарий к ст. 431 ГК РФ).
Что касается норм, определяющих требования к форме договора или правила его заключения (в частности, правила об оферте и акцепте), то из смысла таких норм обычно следует, что они не могут изменяться тем же договором, заключение которого эти нормы регулируют. Так, например, стороны не могут отступить от правила п. 3 ст. 433 ГК РФ о последствиях отсутствия регистрации договора, подлежащего регистрации, исключить требование закона о нотариальном удостоверении тех или иных сделок и т.п. В то же время есть как минимум определенные основания допускать, что отклонение от применения таких норм может быть допущено в ряде случаев. Например, в силу п. 1 ст. 433 ГК РФ договор считается заключенным в момент доставки акцепта оференту. Вряд ли будет обоснованным вывод о том, что оферент не может отказаться от той защиты, которая ему предоставляется этой нормой, и оговорить в оферте, что он согласен считать договор заключенным в момент отправки ему акцепта. Другой пример: в силу п. 1 ст. 438 и ст. 443 ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным, а акцепт с оговорками не влечет признание договора заключенным. Оферент не может оговорить в оферте иное, но в то же время очевидно, что в неком ранее заключенном соглашении (например, в рамочном договоре) стороны могут указать, что в случае поступления акцепта с оговорками и при недостижении согласия по указанным разногласиям договор будет считаться заключенным на тех условиях, по которым у сторон не было разногласий (при согласованности предмета договора и объективно существенных в силу закона условий). В силу ст. 442 ГК РФ в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Достаточно очевидно, что в оферте может быть указано на то, что непоступление акцепта в обозначенный срок влечет безоговорочное прекращение действия оферты и договор не будет считаться заключенным, даже если акцепт был направлен заблаговременно без какого-либо специально выраженного волеизъявления оферента об отклонении запоздавшего акцепта.
4.3. Если императивность предписывающей нормы прямо отражена в ее тексте или вытекает из ее природы, суд может ограничительно истолковать охват такой императивности и путем такого толкования (телеологической редукции) допустить некоторые из вариантов отступления сторон от ее положений (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Например, п. 2 ст. 310 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 июня 2015 г., запрещал включение в договор условия о праве на односторонний отказ или изменени
