Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств
Комментарий к статье 406.1
1. Статья 406.1 является новеллой ГК РФ и вступила в силу 1 июня 2015 г. Практическая потребность во введении этой статьи состоит в том, что в коммерческой практике (особенно в практике заключения крупных инвестиционных, корпоративных, подрядных и иных такого рода сделок) достаточно часто стороны договариваются о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь. По сути, речь идет об убытках, возникающих у одной из сторон в связи с заключением, исполнением или прекращением договора, но не вытекающих из факта нарушения договорного обязательства другой стороной.
По общему правилу такие убытки лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на контрагента.
В ряде случаев стороны могут застраховать риск возникновения таких потерь, обратившись к профессиональному страховщику. Но в иных случаях стороны считают более целесообразным осуществить "внутреннее страхование". В последнем случае риск возникновения сопутствующих некоему заключенному договору потерь у одной из сторон страхуется другой стороной. Премия за принятие на себя риска возникновения таких потерь и предъявления их к возмещению закладывается в цену договора. Выбор в пользу "внутреннего страхования" может быть связан с тем, что из-за отсутствия достаточной статистической информации для проведения актуарных расчетов нет страховых компаний, готовых застраховать такой риск, или с тем, что премия за риск в случае "внутреннего страхования" оказывается меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страхования компания. Последнее очень вероятно, так как контрагенту, специализирующемуся в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщику. В коммерческой договорной практике такие условия о возмещении потерь нередко обозначают английским термином indemnity (что, впрочем, нисколько не означает, что российский институт возмещения потерь является абсолютным аналогом английского института indemnity).
Обычно обязательства по возмещению потерь контрагент готов принять на себя в тех случаях, когда он теснее связан с соответствующим риском, обладает большей информацией о вероятности его материализации и возможных последствиях, способен в большей степени предотвратить его или застраховать в страховой компании, т.е., говоря языком экономического анализа права, является сравнительно лучшим носителем риска, чем другая сторона. Если финансовое бремя несения такого риска для этого контрагента ниже, чем для другой стороны, экономически оправданно перераспределить данный риск и возложить его на "лучшего носителя". Последняя сторона, безусловно, отразит принятие на себя риска в той цене, по которой она готова будет заключать договор. Но так как несение риска для этой стороны дешевле, чем для другой, влияние на цену будет меньшим, чем в случае его размещения на контрагенте и отражения в цене более высокой премии за риск. В итоге общий экономический выигрыш сторон от контрактного взаимодействия будет большим. Иначе говоря, здесь работают все те же принципы экономически оправданного перераспределения сторонами риска, что и при распределении сторонами договора риска случайной гибели вещи.
1.1. О возмещении каких потерь идет речь? Далее приводится несколько примеров.
Продавец контрольного пакета акций гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к компании, акции которой он приобрел, налоговых претензий за период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля. Такие налоговые претензии могут быть достаточно спорными. Покупатель в процессе переговоров выявляет этот налоговый риск, связанный с неоднозначным прочтением законодательства налоговыми органами и судами, и хочет иметь гарантии на случай, если все-таки такой риск материализуется. В любом случае безакцептное списание налоговой недоимки может существенно уменьшить чистые активы приобретенной компании, причинить компании иные убытки и тем самым повлечь для покупателя имущественные потери от снижения стоимости его пакета акций. И некоторая часть этих потерь не исчезает, даже если компания впоследствии выиграет суд и вернет списанные средства. Опасаясь этого, покупатель хочет получить от продавца акций гарантии покрытия таких потерь, а продавец соглашается принять на себя этот риск (например, будучи уверен в правильности его оценки своими юристами и аудиторами).
Продавец контрольного пакета акций компании обещает покупателю покрыть все его убытки от ведения судебных споров по гражданским искам, поданным в отношении покупаемой компании третьими лицами на основе правоотношений, возникших до смены собственника компании. Сами такие иски могут быть как обоснованными, так и необоснованными, но это не освобождает покупателя от возможных убытков из-за снижения чистых активов купленной компании в случае удовлетворения таких исков и несения нередко значительных расходов на ведение судебных разбирательств.
Продавец доли в ООО гарантирует покупателю покрытие всех его убытков, вызванных тем, что другие участники общества оспорят приобретение доли, ссылаясь на нарушение их преимущественного права, и потребуют перевода на них прав на купленную покупателем долю. Такие споры могут длиться продолжительное время, потребовать от покупателя значительных судебных расходов, привести к аресту доли и иным убыткам. Если продавец действительно нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение обязательства. Но могут быть заявлены не вполне обоснованные иски, и тогда налицо будет случай классического риска. Покупатель опасается, что даже если он в итоге выиграет спор, его убытки будет некому покрыть, и это толкает его требовать предоставления соответствующей гарантии от продавца, лучше знающего своих партнеров и способного лучше оценить риск подачи необоснованных исков.
Подрядчик опасается, что в связи с реализацией договора о выполнении сложных технических работ по бурению у него может выйти из строя техника из-за залегания необычно прочных пород грунта, и заказчик, уверенный в надежности своей геологоразведки, с целью простимулировать подрядчика решиться принять заказ, берет на себя обязательство возместить стоимость ремонта оборудования в случае его поломки по этой причине.
Продавец некоего имущества гарантирует покупателю покрытие его потерь на случай подачи акционерами продавца необоснованных исков об оспаривании данного договора как крупной сделки или сделки с нарушением уставных ограничений полномочий директора продавца. Убытки покупателя, связанные с ведением таких споров, возможным арестом купленного имущества и т.д., в ряде случаев могут быть очень значительными. Продавцу же намного проще принять на себя такие риски, так как он гораздо лучше знает своих акционеров, внутрикорпоративные отношения, обстоятельства одобрения сделки и т.п. и вследствие этого нередко является оптимальным носителем соответствующего риска.
Подрядчик опасается, что из-за выполнения строительных или иных работ по поручению заказчика к нему могут предъявить претензии государственные органы, ответственные за экологический контроль. Вся техническая документация представляется заказчиком, и подрядчик полагается на то, что все нужные согласования и нормативы были или будут получены и все требования при оформлении технической документации соблюдены. Если подрядчику придется заплатить штраф или столкнуться с иными финансовыми потерями в результате нарушений, допущенных при оформлении разрешений заказчиком, он хочет иметь гарантию того, что заказчик эти потери покроет. При этом в ряде случаев такие убытки могут возникнуть и тогда, когда заказчик все делал правильно, а претензии государственных органов после долгих судебных разбирательств будут признаны необоснованными.
Покупатель опасается, что из-за неуплаты НДС поставщиком к нему могут предъявить требования налоговые органы, отказав в вычете уплаченного поставщику НДС и обвинив в выборе ненадежного контрагента. Уплату налогов поставщиком покупатель не контролирует, но хочет иметь гарантию того, что в случае отказа в вычете НДС и применения штрафных санкций к нему из-за нарушений, допущенных поставщиком, тот возместит ему все убытки.
Покупатель опасается, что договор еще до наступления срока исполнения станет невозможно исполнить из-за введения каких-либо экспортных ограничений страной поставщика, запрета на свободный оборот соответствующей продукции и т.п. Такого рода препятствия обычно признаются непреодолимой силой и освобождают поставщика от ответственности, а в ряде случаев могут не рассматриваться в качестве нарушения обязательства в принципе (если обязательства прекратятся еще до наступления срока исполнения). Но поставщик готов стимулировать покупателя войти с ним в договор, принимая на себя обязательство возместить российскому покупателю все возникшие в связи с таким развитием событий потери.
Примеры можно продолжать.
1.2. В принципе, никаких серьезных аргументов против допущения такого проявления свободы договора и экономически оправданного перераспределения рисков между сторонами не существует. Конституционный по своему статусу принцип договорной свободы допускает включение в договор практически любых финансовых условий, если против этого не выдвигаются серьезные политико-правовые аргументы (защита публичных интересов, основ нравственности, интересов третьих лиц, слабой стороны договора и т.п.). Отмеченные условия договора о перераспределении рисков являются в большинстве случаев абсолютно коммерчески оправданными и допустимыми, если не нарушают публичные интересы, интересы третьих лиц, основы нравственности. Кроме того, как минимум в тех случаях, когда подобного рода условия включаются в сугубо коммерческий договор, ни одна из сторон которого не является монополистом, говорить о наличии слабой стороны договора также невозможно.
Соответственно, законность таких условий договора о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь вытекает непосредственно из ст. 421 ГК РФ и не требовала бы подтверждения на уровне поправок в Кодекс, если бы в России в полной мере действовал принцип свободы договора и суды бережно относились к различным нестандартным проявлениям договорной свободы и сложным договорным конструкциям, не прописанным в ГК РФ и учебниках гражданского права. Но в России ситуация несколько иная, и принцип свободы договора в реальной судебной практике отвоевывает свое заслуженное место в системе принципов гражданского права у элементов советской, планово-запретительной правовой идеологии с большим трудом. В связи с этим законодатель решил прямо поименовать данную конструкцию, сняв какие-либо сомнения в отношении ее законности, и заодно урегулировать некоторые нюансы ее правового режима.
Иногда некоторые юристы, признавая свободу сторон в перераспределении связанных с договором коммерческих рисков, критикуют институт возмещения потерь со ссылкой на традиции континентально-европейского права. Заявляется, что потребность в возмещении потерь во всех указанных выше и иных подобных примерах может быть удовлетворена традиционными инструментами российского гражданского права (прежде всего ответственностью за неисполнение обязательства), и, соответственно, сторонам в контексте российского права нет особой необходимости прописывать такие условия в договоре, а законодателю нет никакой нужды вводить в ГК РФ какое-либо их регулирование. Подобные взгляды мы отвергаем.
Договорная ответственность, действительно, может стать основанием для взыскания убытков в тех многих случаях, в которых английские юристы используют конструкцию indemnity. Например, ответственность за убытки, вызванные эвикцией купленной вещи, в нашем праве полностью укладывается в рамки договорной ответственности за нарушение обязательств. Но случаи, когда стороны перераспределяют не последствия тех или иных нарушений договорных обязательств (подразумевающих обещания что-либо делать или не делать) со стороны контрагента, а именно полноценный риск, за который данный контрагент в силу общих правил ГК РФ не отвечает, в рамки договорной ответственности по правилам ст. 393 ГК РФ уложены быть не могут. При отсутствии в договоре соответствующих условий в российском праве не было бы оснований для взыскания таких потерь.
Соответственно, если нет политико-правовых аргументов против признания законности самих таких условий, то нет и принципиальных догматических возражений против появления в ГК РФ каких-либо норм, их регулирующих.
1.3. Следует очень тщательно подходить к различению договорной ответственности за нарушение договорных обязательств, с одной стороны, и возмещения потерь по правилам комментируемой статьи - с другой. Так, например, если речь идет о возмещении убытков, вызванных выявлением в проданном товаре скрытых дефектов или юридических пороков (например, наличия прав на данную вещь третьих лиц), убытки, понесенные покупателем в связи с выявлением этих дефектов или пороков (например, расходы на ремонт или убытки, вызванные эвикцией вещи), возмещаются по правилам ГК РФ о договорной ответственности (ст. ст. 393, 461, 475 ГК РФ и др.). Передача качественного и свободного от прав третьих лиц товара входит в предмет обязательств продавца, а нарушение таких условий влечет договорную ответственность по правилам ст. 393 ГК РФ. Покрывать данные убытки условием о возмещении потерь нет никакого смысла и просто невозможно, так как в силу прямого указания в ст. 406.1 ГК РФ этот институт не применяется к случаям нарушения договора, за которые российское право предусматривает ответственность по правилам ст. 393 ГК РФ. Условия о возмещении потерь включаются в договор для покрытия тех убытков, которые не покрываются общими или специальными правилами о договорной ответственности.
Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 в п. 17 на этот счет отмечает, что "в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон - возмещение потерь или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения статьи 406.1 ГК РФ не подлежат применению".
1.4. В изначальной одобренной Госдумой в первом чтении в 2012 г. редакции данной нормы речь шла о возмещении потерь, не связанных с нарушением договора, но связанных с заключением, исполнением и прекращением некоего договора между сторонами. Это подчеркивало, что возмещение потерь всегда сопровождает конкретный базовый договор между сторонами. Должником по возмещению потерь является сторона договора купли-продажи, подряда, акционерного соглашения и т.п., а "страхуются", таким образом, потери, возникающие в связи с таким договором.
В финальной редакции в результате внесения поправок ко второму чтению эта фраза о том, что возмещаемые потери должны быть связаны с заключением, исполнением или прекращением договора, выпала из текста статьи. В то же время сама норма сформулирована так, что вывод о связи возмещения потерь с неким заключенным между сторонами договором напрашивается сам собой. В статье указано на то, что о возмещении потерь могут договориться "стороны обязательства", а это недвусмысленно указывает на то, что между сторонами должно быть некое договорное правоотношение, из которого соответствующие потери и возникают.
Нарушенную поправками ко второму чтению логику статьи восстановил ВС РФ, который в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. N 7 (п. 15) указал, что согласно положениям ст. 406.1 ГК РФ в силу условия о возмещении потерь сторона обязательства возмещает имущественные потери, возникающие в связи с исполнением, изменением или прекращением этого обязательства или иным образом связанные с предметом этого обязательства... Таким образом, соглашение (условие) о возмещении потерь не самодостаточно, а всегда относится к предмету того или иного договора. Соглашение (условие) о возмещении потерь не может существовать само по себе, оно всегда добавляется к иному (базовому) правоотношению.
1.5. Может ли третье лицо, не являющееся стороной базового обязательства, взять на себя обязательство по возмещению потерь? Из буквы п. 1 ст. 406.1 ГК РФ может быть сделан вывод о том, что гарантию возмещения потерь дает только сторона такого базового обязательственного отношения.
Такой подход можно попытаться объяснить следующим образом: если бы обязательство по возмещению потерь, связанных с тем или иным договором, изначально могло бы брать на себя любое третье лицо, то было бы утрачено одно из ключевых отличий этой конструкции от классического страхования. Напомним, что при классическом страховании обязательство по возмещению берет на себя третье лицо - страховщик, который получает за это страховую премию. Страховая деятельность строго регламентируется и требует наличия лицензии.
В то же время в ряде случаев третье лицо может иметь легитимный интерес в страховании рисков, связанных с тем или иным договором, не в качестве страховщика, т.е. не за встречное предоставление в виде страховой премии и не в качестве некой регулярной коммерческой деятельности, а в силу иных экономических резонов и на разовой основе. Иначе говоря, в целом ряде случаев принятие на себя гарантии возмещения потерь третьим лицом не помешает нам отличить эту сделку от обычного договора страхования.
В таких случаях третье лицо может обеспечить исполнение взятого на себя одной из сторон договорного обязательства по возмещению потерь (например, в форме поручительства или независимой гарантии). В принципе, можно обсуждать и вариант классического перевода долга, при котором изначальный контрагент свой долг по возмещению потерь переводит на третье лицо с согласия кредитора, и даже интерцессии, т.е. вступления третьего лица в долг должника по соглашению между третьим лицом и кредитором и вне зависимости от согласия должника (ст. 391 ГК РФ). Возможность перевода долга по возмещению потерь допущена в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7. В российском праве нет запрета на перевод будущего долга (т.е. долга, еще не возникшего) по соглашению, поставленному под отлагательное условие возникновения такого долга; соответственно, есть основания конструировать перевод условного долга по возмещению будущих возможных потерь.
Также, видимо, в принципе нет препятствий к заключению в такой ситуации трехстороннего договора, по которому третье лицо, имеющее тот или иной легитимный интерес, изначально принимает на себя обязательство по возмещению потерь одной из сторон договора. Например, при заключении договора купли-продажи миноритарного пакета акций продавец, не будучи в полной мере уверен в отсутствии тех или иных налоговых рисков в отношении компании, акции которой он продает, может опасаться давать покупателю гарантию возмещения потерь на случай материализации таких рисков, а покупатель не готов покупать акции компании без таких гарантий. В подобной ситуации выходом из тупика может быть согласие мажоритарного акционера, заинтересованного в заключении данной сделки по переходу прав на миноритарный пакет акций, в большей степени контролирующего финансовую деятельность компании и уверенного в отсутствии таких рисков, дать покупателю такую гарантию. При этом вариант поручительства продавца может не устроить, так как такая модель предполагает, что продавец все-таки имеет базовое обязательство по возмещению потерь, и покупатель может взыскать потери именно с него, а не с поручителя. И тогда стороны могут подключить к договору мажоритарного акционера, чье участие в договоре будет заключаться в предоставлении гарантии возмещения потерь покупателю не в обеспечение базового обязательства продавца по такой компенсации, а вместо продавца.
1.6. Законодатель поступил достаточно осторожно, допустив условия о возмещении потерь только в отношении договоров, заключаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. В силу указанных положений условие о возмещении потерь не может быть согласовано, если хотя бы одной из сторон договора является гражданин, не выступающий в качестве индивидуального предпринимателя. В целом с решением ограничить сферу использования такой конструкции следует согласиться. Условие о возмещении потерь является инструментом достаточно сложным и может породить серьезные финансовые риски для стороны, берущей на себя обязательство по покрытию потерь. Возложение бремени такого рода "внутреннего страхования", скажем, на потребителя в потребительском договоре было бы вряд ли оправданно с точки зрения баланса интересов сторон.
Но тут следует сделать три оговорки.
Во-первых, в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 указано, что "на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность". Соответственно, из этого следует, что условие о возмещении потерь может быть включено в договор с участием некоммерческой организации, если этот договор заключается такой организацией в рамках реализации ею приносящей доход деятельности (например, оказание платных образовательных услуг).
Во-вторых, два исключения из указанного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ ограничения субъектного состава обязательств по возмещению потерь предусмотрены в п. 5 ст. 406.1 ГК РФ (см. комментарий к п. 5 настоящей статьи).
В-третьих, следует обратить внимание на одно исключение, которое прямо не вытекает из текста закона и пока не признано в судебной практике, но следует из телеологического (целевого) толкования данной нормы. Нет содержательных аргументов против того, чтобы обязательство по возмещению потерь приняло бы на себя лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, по договору с лицом, такую деятельность не осуществляющим. В этом плане соответствующая норма п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о субъектном составе такого обязательства должна толковаться расширительно.
1.7. Указание в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ на то, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, требует прояснения. Эта неудачная формулировка появилась в редакции п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в результате поправок ко второму чтению. В изначальной редакции, принятой в первом чтении Госдумой в 2012 г., речь шла о необходимости установления в договоре предела возмещения потерь (аналога страховой суммы в страховании).
Очевидно, что договориться заранее о размере возмещения потерь невозможно, так как неизвестно, каковы будут фактические потери. Более того, согласование заранее точного размера фактических потерь является своего рода оксюмороном. Невозможно говорить о возмещении потерь и одновременно настаивать на предварительном согласовании их суммы. Возмещение потерь по своей природе не может не носить компенсационный характер и не соответствовать принципу "рубль за рубль". Трудно представить себе имущественное страхование, при котором страховщик выплачивает страхователю в случае причинения вреда его имуществу не размер реальных убытков страхователя, а некую абстрактную и заранее определенную сумму, которая может не иметь в принципе никакого отношения к уровню реальных потерь страхователя. То же самое касается и условий "о внутреннем страховании". По нашим сведениям, на практике стороны, как правило, не фиксируют в договоре точный размер возмещения.
Эту неточность законодателя скорректировал ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. N 7 (п. 15). Во-первых, Суд указал на то, что редакция ст. 406.1 ГК РФ не препятствует сторонам договориться о том, что возмещению подлежат реально возникшие потери или их определенная часть. По сути, путем указания на возмещение реально возникших потерь стороны установят порядок определения возмещаемых потерь, как того и требует действующая редакция п. 1 ст. 406.1 ГК РФ. Это означает, что ст. 406.1 ГК РФ не препятствует сторонам структурировать свои отношения по возмещению потерь так, как это принято в практике договорной работы (т.е. на сугубо компенсационной основе).
Во-вторых, Суд указал, что по смыслу ст. 406.1 ГК РФ "возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем". Из этого следует, что наличие в договоре точного размера подлежащих возмещению потерь не означает, что суд обязан присудить в пользу истца именно эту сумму. Если будет установлено, что реальный размер понесенных потерь меньше, суд должен присудить ровно ту сумму, которая соответствует размеру реально понесенных потерь.
В чем же тогда смысл установления в договоре точного размера потерь? Думается, в условиях действующей не вполне удачной в данном контексте редакции п. 1 ст. 406.1 ГК РФ соответствующее указание в договоре на возможность заранее определить размер потерь следует толковать следующим образом: фиксируя в договоре сумму потерь, стороны определяют верхний предел возмещаемых потерь. В целом же данный фрагмент п. 1 ст. 406.1 ГК РФ необходимо законодательно скорректировать.
При этом ничто из указанного выше не препятствует сторонам согласовать в договоре условие о корректировке (увеличении или уменьшении) цены договора на заранее установленную величину при наступлении того или иного отлагательного условия. Так, например, если стороны желают указать, что в случае предъявления к приобретаемой покупателем компании нераскрытых при продаже претензий третьих лиц продавец должен вернуть покупателю фиксированную сумму или некий процент от цены договора, либо еще не уплаченная покупателем цена снижается на указанную строго определенную величину, они имеют полное право это сделать, установив в договоре условие о снижении цены на эту величину. Принцип свободы договора в полной мере это допускает. Но такого рода условие никакого отношения к сугубо компенсационному по своему смыслу институту возмещения имущественных потерь не имеет.
1.8. При взыскании имущественных потерь согласно соответствующему условию договора истец должен доказать как сам размер возникших потерь, так и причинно-следственную связь между этими потерями и наступлением указанных в договоре обстоятельств, обусловливающих возникновение обязательства по возмещению (аналог страхового случая). На это прямо указывает п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7. Никаких особенностей доказывания причинно-следственной связи ни закон, ни судебная практика здесь пока в отношении взыскания потерь не знают. В равной степени не регулируются в законе и вопросы причинно-следственной связи при взыскании обычных убытков. Возможно, в будущем будет показано, что доказывание причинной связи в отношении потерь должно в чем-то отличаться от доказывания такой связи при взыскании убытков. Английское право такое отличие видит. Но английское право имеет разработанную доктрину определения причинной связи по делам о взыскании убытков и имеет какую-то базу для проведения таких разграничений. Российское право до сих пор не разработало четкую методологию определения причинно-следственной связи даже по классическим спорам о взыскании обычных договорных убытков. В таких условиях делать какие-то скоропалительные выводы в отношении алгоритма доказывания причинной связи по делам о возмещении потерь было бы неразумно. Пока мы исходим из того, что нет убедительных оснований видеть какие-то различия. Единственное, в чем, судя по всему, должны отличаться споры о доказывании причинной связи при взыскании убытков и возмещении потерь, так это в том, что является условием для "включения" соответствующего компенсационного механизма: факт нарушения обязательств (при возмещении убытков, вызванных нарушением договора) или наступление иных обстоятельств, влекущих возникновение потерь (при применении института возмещения потерь). Возможно, в будущем этот предварительный вывод будет опровергнут или уточнен. Но сейчас до появления какой-то судебной практики и серьезных научных исследований нет оснований от него отступать.
1.9. Что касается доказывания размера потерь, то закон здесь молчит. В изначальной редакции, принятой в первом чтении Госдумой в 2012 г., был использован следующий юридико-технический прием: было прямо указано, что расчет потерь осуществляется по правилам об убытках (ст. 15 ГК РФ). Это в полной мере соответствовало логике возмещения потерь как "внутреннего страхования": ст. 929 ГК РФ об имущественном страховании говорит также о том, что страхуется риск возникновения убытков. Иначе говоря, речь должна была идти о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды. Но в финальной редакции, принятой в 2015 г., это указание на ст. 15 ГК РФ было устранено, и по вопросу о том, как считать сами потери, был оставлен пробел. Тем не менее представляется, что в условиях очевидного пробела в законе и сходства обоих компенсационных механизмов суд может применять положения ст. 15 ГК РФ в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Соответственно, в составе потерь могут быть взысканы как реальный ущерб, так и упущенная выгода. При этом ничто не препятствует при дальнейшем развитии судебной практики и научного осмысления этого нового института "внутреннего страхования" скорректировать этот тезис и выработать какой-либо особый подход к расчету потерь. Но до тех пор, пока мы не имеем такой доктрины, полагаться, видимо, следует на правила ст. 15 ГК РФ.
Стороны имеют полное право исключить взыскание упущенной выгоды, что следует из прямого указания на сей счет в ст. 15 ГК РФ. Кроме того, стороны могут установить конкретный предел возмещения потерь (эта возможность подтверждена в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. N 7). Более того, последнее даже можно признать крайне желательным положением договора, так как иначе риски соответствующей "страхующей" стороны договора могут оказаться абсолютно непредсказуемыми.
1.10. Институт возмещения потерь является сугубо компенсационным и нацелен на покрытие реальных имущественных потерь соответствующей стороны. Взыскание потерь не должно влечь неосновательное обогащение истца. Например, представим себе, что в договоре о продаже 70% акций компании продавец обязуется возместить покупателю потери, связанные с предъявлением к компании третьими лицами исков, связанных с основаниями, имевшими место до перехода прав на акции к покупателю. Если такой риск материализуется и с компании взыскивается, например, 10 млн руб. по договору поручительства, заключенному этой компанией с неким кредитором до перехода прав на контрольный пакет акций, это не значит, что покупатель вправе взыскать все указанные 10 млн с продавца. Во-первых, суд должен учесть, что к компании как к поручителю согласно закону по суброгации перейдут права на взыскание уплаченных кредитору сумм с должника, чей долг был обеспечен данным поручительством. Возможно, с учетом этого никаких реальных убытков в связи со взысканием с нее долга по договору поручительства компания не понесет, или их сумма будет намного ниже указанных 10 млн. Во-вторых, даже если в указанной ситуации должник обанкротился и шансов на возмещение уплаченных кредитору сумм за счет должника нет, потери покупателя акций не равны указанным 10 млн. Ведь ему принадлежат лишь 70% акций данной компании. Взыскание с компании указанной суммы снижает ее чистые активы на 10 млн, но этот убыток ложится на всех акционеров. Соответственно, имущественные потери покупателя пропорциональны его доле в уставном капитале данного общества.
При этом отмеченная компенсационная природа института возмещения потерь не означает, что стороны не могут в договоре уточнить порядок подсчета соответствующих потерь. О возможности согласовать в договоре порядок определения потерь прямо говорится и в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ. Если этот порядок не влечет определение суммы, превышающей реальные потери истца, и является экономически и математически логичным и оправданным, суд вполне может полагаться на такого рода алгоритмы расчета. Например, в описанном выше примере с приобретением 70% акций стороны, осознавая некоторые сложности, с которыми может столкнуться покупатель при доказывании своих потерь, могут подсказать друг другу и суду правильный алгоритм определения таких потерь и указать, что покупатель вправе взыскать с продавца 70% от взысканных с компании сумм, покрыть которые компания не смогла за счет страхования, суброгации или иным предусмотренным законом способом (т.е. величину, пропорциональную приобретенному покупателем корпоративному контролю).
1.11. Как мы видим, принятие на себя обязательств по возмещению потерь является достаточно серьезным финансовым риском для соответствующей стороны договора. Поэтому такие условия договора должны быть сформулированы максимально ясно и недвусмысленно (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7).
1.12. Основное отличие условия о возмещении потерь от договорных заверений, которые предоставляются при заключении договора (ст. 431.2 ГК РФ), состоит в том, что условия о возмещении
