Статья 399. Субсидиарная ответственность
Комментарий к статье 399
1. Субсидиарная ответственность возникает, если это предусмотрено договором (например, договором кредитора и поручителя, устанавливающего субсидиарную ответственность поручителя, или договором о вступлении нового должника в обязательство по правилам п. 3 ст. 391 ГК РФ) или законом (например, п. 1 ст. 75, п. 6 ст. 113, п. 2 ст. 123.3 ГК РФ).
Иногда установление в законе ответственности субсидиарного должника обусловлено его виной (как, например, в случае субсидиарной ответственности руководства или участников корпорации-банкрота), в ряде случаев - самим фактом наличия у субсидиарного должника возможности осуществления контроля над основным должником (например, ответственность учредителя по долгам учреждения), но субсидиарная ответственность может быть предопределена и иными политико-правовыми основаниями.
В определенных ситуациях закон также вводит иные правила привлечения к субсидиарной ответственности, чем те, что закреплены в ч. ч. 1 - 3 ст. 399 ГК РФ (см. комментарий к п. 4 настоящей статьи). Соответственно, цель положений ст. 399 ГК РФ состоит в том, чтобы установить правовой режим такой ответственности на случай отсутствия специальных правил, на что прямо указывает п. 4 комментируемой статьи.
1.1. Конструкция субсидиарной ответственности, описанная в комментируемой статье, отличается следующими особенностями: (а) в обязательстве возникает множественность лиц на стороне должника; (б) правовое положение содолжников неодинаково - один из них является основным, а второй - дополнительным (субсидиарным). При этом субсидиарный должник становится обязанным перед кредитором уже в сам момент возникновения долга у основного должника, а соблюдение кредитором условий для предъявления требований к субсидиарному должнику является лишь условием для исполнения субсидиарным должником обязательства (ст. 327.1 ГК РФ).
Какова природа взаимосвязи долга субсидиарного и основного должников? Ответ на этот вопрос в законе отсутствует. Вероятно, речь идет о пассивной солидарной множественности в обязательстве, и к таким отношениям должны применяться положения ст. ст. 321 - 325 ГК РФ о солидарных обязательствах, если иное не следует из закона, договора или существа отношений. Единственное отличие субсидиарного обязательства от ситуации классического пассивного солидаритета состоит в том, что право на иск к субсидиарному должнику возникает не сразу, а только при соблюдении кредитором указанных в комментируемой статье предварительных условий (невыполнение основным должником требования кредитора об исполнении обязательства) или иных условий, если таковые установлены в специальных нормах закона.
1.2. Очевидно, что в комментируемой статье ответственность понимается в широком смысле и в случае с договорным обязательством охватывает не только собственно ответственность (убытки, неустойка и т.п.), но и само основное обязательство, в связи с неисполнением которого наступает ответственность. Поэтому данную норму уместнее было бы расположить не в главе об ответственности, а в главе об исполнении обязательств, и правильнее было бы говорить о субсидиарном обязательстве, а не о субсидиарной ответственности.
1.3. Для предъявления требования к дополнительному должнику необходимы следующие условия: (а) основной должник не исполнил обязательство и (б) кредитор сначала обратился с требованием об исполнении обязательства к основному должнику (причем такое требование должно быть предъявлено в письменной форме, см. п. 53 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8) и не получил от него удовлетворение. Наличие второго условия может подтверждаться двояко - либо основной должник недвусмысленно отказался исполнить требование кредитора, либо основной должник вообще не отреагировал на требование кредитора в разумный срок (п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).
При этом предварительное предъявление кредитором иска к основному должнику и тем более констатация невозможности исполнения решения, вынесенного против должника, не требуются: кредитору достаточно зафиксировать уклонение основного должника от удовлетворения требования об исполнении обязательства, чтобы сразу же предъявить требование к субсидиарному должнику. Иное может следовать из закона или договора (см. комментарий к п. 4 комментируемой статьи).
1.4. Долг субсидиарного должника производен от долга основного должника. Соответственно, субсидиарный должник вправе отказаться исполнять требование кредитора, если у кредитора нет обязательственного требования к основному должнику (например, если такое требование недействительно, прекращено в связи с исполнением, прощением долга и т.п.). В частности, требование к субсидиарному должнику о возмещении убытков или об уплате неустойки в связи с нарушением основным должником своего основного обязательства не подлежит удовлетворению, если основной должник освобождается от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 октября 1998 г. N 6544/98).
1.5. Исковая давность по требованию к субсидиарному должнику должна исчисляться с момента наступления условий для предъявления требований к субсидиарному должнику (т.е. отказа основного должника удовлетворить требование кредитора или истечения разумного срока для его удовлетворения). Если закон предусматривает дополнительные основания для предъявления требований кредитора к субсидиарному должнику (см. комментарий к п. 4), срок давности начинает течь не раньше, чем такие основания наступают. Например, в силу Постановления Президиума ВАС РФ от 10 июля 2012 г. N 1880/12 "начало течения срока исковой давности для предъявления требования к собственнику имущества учреждения, являющемуся субсидиарным должником, следует исчислять исходя из даты предъявления исполнительного листа к основному должнику и срока, установленного законом для удовлетворения требования по исполнительному листу".
1.6. Имеет ли субсидиарный должник те же возражения против требований кредитора, которые имеет и основной должник? Если применять ст. 324 ГК РФ о пассивной солидарной множественности, можно прийти к выводу, что субсидиарный должник не вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые имеет основной должник, если сам субсидиарный должник не участвует в отношениях, из которых такое возражение вытекает. При таком подходе получается, в частности, что субсидиарный должник может ссылаться на истечение исковой давности на предъявление требования к нему, но не на истечение исковой давности по требованию кредитора к основному должнику: на практике последняя, как правило, будет истекать раньше, чем первая с учетом разных моментов начала течения давности и возможного прерывания давности по требованию к основному должнику.
Изложенные соображения косвенно подтверждаются п. 3 комментируемой статьи, согласно которому субсидиарный должник должен проинформировать основного должника о предъявлении к нему требований кредитора и при подаче последним иска - привлечь основного должника в дело под страхом возникновения у основного должника возможности заявить впоследствии возражения, имеющиеся у него в отношении кредитора, против регрессного требования субсидиарного должника. Это объясняется тем, что привлечение основного должника к участию в деле позволяет ему заявить возражения против иска кредитора, и такие возражения, пусть и заявленные не ответчиком, а третьим лицом, являются основанием для отказа в удовлетворении иска кредитора. На возможность заявления третьим лицом возражения об исковой давности в ситуации, когда "в случае удовлетворения иска к ответчику возможно предъявление ответчиком к третьему лицу регрессного требования", указывает и п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. N 43. В противном случае могла бы возникнуть абсурдная ситуация: основной должник привлекается к участию в деле, но не может заявить никакие возражения, основанные на своих отношениях с кредитором, а впоследствии не может выставить такие возражения против регрессного иска субсидиарного должника.
Вместе с тем предложенное решение не является единственно возможным. Допустимость использования субсидиарным должником возражений, доступных основному должнику, может быть обоснована применением по аналогии (а при субсидиарной модели поручительства - напрямую) нормы п. 1 ст. 364 ГК РФ о поручительстве. В таком случае норма п. 3 комментируемой статьи предназначена для того, чтобы исключить ситуацию, когда субсидиарный должник не заявит те или иные возражения, доступные основному должнику, попросту не зная о них (из-за непривлечения в дело основного должника). Но тогда норма п. 3 комментируемой статьи должна толковаться не буквально, а основному должнику должно быть предоставлено право на выдвижение против регрессного требования возражений, имеющихся у основного должника против кредитора, не в связи с тем, что субсидиарный должник не привлек его к участию в деле, а в связи с тем, что субсидиарный должник, получив от основного должника информацию о возможных возражениях, не использовал их против кредитора. Поставленная проблема, несомненно, заслуживает отдельного анализа.
1.7. После выполнения предварительных условий для обращения с требованием к субсидиарному должнику кредитор может предъявить иск к субсидиарному должнику, но при этом кредитор не утрачивает право предъявить такой иск к основному должнику. Применение правил о пассивном солидаритете в случае субсидиарной множественности лиц в обязательстве позволяет прийти к выводу, что кредитор после соблюдения всех условий для предъявления требования к субсидиарному должнику может предъявить иск сразу и к основному, и к субсидиарному должникам. Это, в частности, подтверждается в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 21, а также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 13622/12 применительно к субсидиарной ответственности собственника имущества учреждения по долгам учреждения. Но эта возможность может быть выведена и в отношении остальных случаев субсидиарной ответственности, если только иное не следует из закона или существа отношений.
Кроме того, применение п. 1 ст. 325 ГК РФ о пассивном солидаритете позволяет прийти к выводу, что исполнение долга основным должником прекращает полностью или в соответствующей части долг субсидиарного должника, а исполнение субсидиарным должником требования кредитора полностью или опять же в соответствующей части погашает долг основного должника перед кредитором.
2. Поскольку субсидиарный должник выполняет "запасную" функцию, законодатель защищает его в тех ситуациях, когда кредитор даже при отказе основного должника исполнять обязательство может самостоятельно получить исполнение за счет основного должника. В частности, такое возражение субсидиарного должника против требований кредитора имеется у поручителя, который в силу положений договора поручительства отвечает на субсидиарной основе (п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42).
В п. 2 комментируемой статьи упоминается два примера таких ситуаций: 1) зачет встречного требования кредитора к основному должнику; 2) бесспорное взыскание средств с основного должника. Представляется, что с точки зрения телеологического толкования этот перечень нельзя считать исчерпывающим, а само правило можно распространить на любые ситуации, когда кредитору не требуется ничье содействие для удовлетворения своего требования за счет основного должника. Например, если кредитор удерживает имущество основного должника и имеет возможность самостоятельно обратить на него взыскание без обращения в суд, предъявление требования к субсидиарному должнику выглядит неоправданным. То же можно сказать о тех случаях, когда основной должник представил кредитору задаток, покрывающий требования кредитора в случае неисполнения обязательства основным должником, или обеспечительный платеж. Есть основания распространять эту норму и на случай заклада, при наличии которого кредитор может удовлетворить свое требование по правилам о залоге, не прибегая к помощи судебной власти.
3. Поскольку субсидиарный должник играет вспомогательную роль, ему могут быть неизвестны все нюансы взаимоотношений кредитора и основного должника. Особенно важно то, что субсидиарный должник может не знать об обстоятельствах, которые позволяют не исполнять требование кредитора полностью или в части. Именно поэтому закон не просто управомочивает, а обязывает субсидиарного должника, получившего требование кредитора об исполнении обязательства, проинформировать об этом основного должника и привлечь его к участию в деле, если спор перейдет в судебную фазу.
3.1. Из п. 3 комментируемой статьи следует вывод, что при исполнении обязательства субсидиарным должником и при прекращении такого обязательства у субсидиарного должника возникает право регресса к основному должнику. Однако законом могут быть установлены исключения. Так, если ответственность поручителя носит субсидиарный характер, при исполнении обязательства поручителем последнее не прекращается, а происходит суброгация (см. комментарий к ст. 365 ГК РФ).
3.2. В комментируемом пункте предусмотрено правило о сохранении у должника в случае несообщения ему субсидиарным должником информации о предъявлении требований кредитора или о непривлечении субсидиарного должника к участию в деле возражений, которые у основного должника имелись в отношении кредитора. Особый интерес представляет возможность ссылки должника на истечение исковой давности по обязательству, исполненному субсидиарным должником. Здесь возникает коллизия между п. 3 комментируемой статьи и п. 3 ст. 200 ГК РФ, согласно которому "по регрессным обязательствам течение срока исковой давности начинается со дня исполнения основного обязательства".
Содержащееся в п. 3 положение о праве основного должника выдвигать против регрессного требования возражения, доступные основному должнику в отношении кредитора, не вытекает из самой догматической модели регрессного требования как нового и самостоятельного требования со своим сроком давности. Если при исполнении субсидиарным должником требования кредитора обязательство прекращается и возникает новое регрессное обязательство, старые возражения должника, вытекающие из его отношений с кредитором, по идее, сохраняться не должны.
В то же время соответствующее указание в законе следует рассматривать как особое средство защиты интересов должника на случай нарушения субсидиарным должником указанных в настоящем пункте обязанностей. Это решение может быть объяснено с помощью принципа добросовестности. Если уж субсидиарный должник решает на свой страх и риск самостоятельно (без взаимодействия с основным должником) удовлетворить требование кредитора, сознательно допуская, что ему может быть неизвестно о наличии у основного должника возражений, позволяющих отказать в исполнении требования кредитора, субсидиарный должник ведет себя недобросовестно. Если после этого субсидиарный должник обратится с регрессным требованием к основному должнику, его действия могут быть квалифицированы как попытка извлечь выгоду из своего незаконного и недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и, возможно, как злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
Но, как уже отмечалось, такая логика в указанной норме проявляется только в том случае, если мы признаем, что сам субсидиарный должник не имеет права выдвигать против кредитора возражения, доступные основному должнику, и такие возражения вправе заявить против иска кредитора именно и только основной должник, привлеченный в дело как третье лицо. Если же допустить, что именно субсидиарный должник вправе заявить возражения, доступные основному должнику, то сам по себе факт соблюдения субсидиарным должником указанных в п. 3 обязанностей по информированию и привлечению основного должника в дело не может исключить возможность выдвижения основным должником возражений, доступных ему против кредитора, в отношении регрессного требования, если субсидиарный должник, получив от основного должника необходимую информацию, не воспользовался такими возражениями против иска кредитора.
Иначе говоря, толкование п. 3 комментируемой статьи может принципиально различаться в зависимости от решения вопроса о доступности субсидиарному должнику возражений, имеющихся против требований кредитора у основного должника.
4. Буквальное толкование п. 4 комментируемой статьи, появившегося в ГК РФ с 1 июня 2015 г., позволяет прийти к выводу, что иные условия и последствия привлечения к ответственности субсидиарного должника могут быть установлены ГК РФ или иными законами.
4.1. В ряде случаев условия для обращения с требованием к субсидиарному должнику уточняются на уровне специальных норм закона. Так, для привлечения к субсидиарной ответственности собственника имущества учреждения требуется два условия: 1) неисполнение обязательства самим учреждением; 2) недостаточность у него денежных средств и иного имущества (п. 3 ст. 123.21 ГК РФ). Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "специальный порядок исполнения судебных актов о взыскании долга с учреждения и собственника его имущества в порядке субсидиарной ответственности регламентируется ст. 161 и гл. 24.1 БК РФ, по смыслу которых взыскание первоначально обращается на денежные средства, находящиеся в распоряжении учреждения, а в случае их недостаточности - на денежные средства субсидиарного должника".
В том же п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 21 даны следующие разъяснения в отношении субсидиарной ответственности учредителя учреждения: "Особенность такой ответственности состоит в том, что собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику. Поэтому в случае предъявления кредитором иска о взыскании задолженности учреждения непосредственно к субсидиарному должнику без предъявления иска к учреждению суду на основании пункта 2 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует предложить кредитору привлечь основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При несогласии истца привлечь основного должника в качестве другого ответчика суд, руководствуясь абзацем вторым части 2 статьи 46 АПК РФ, по своей инициативе привлекает основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При этом суду надлежит исходить из того, что статья 120 ГК РФ является той нормой федерального закона, из смысла которой вытекает обязательное участие в деле другого ответчика. При удовлетворении судом иска кредитора о взыскании задолженности учреждения, предъявленного одновременно к учреждению и субсидиарному должнику, в резолютивной части решения следует указать на взыскание суммы задолженности с учреждения (основного должника), а при недостаточности денежных средств учреждения - с собственника его имущества (субсидиарного должника). При этом судам следует учитывать, что специальный порядок исполнения судебных актов о взыскании долга с учреждения и собственника его имущества в порядке субсидиарной ответственности за счет денежных средств, возможность установления которого предусмотрена статьей 124 Кодекса, регламентируется статьей 161 и главой 24.1 БК РФ, по смыслу которых взыскание первоначально обращается на находящиеся в распоряжении учреждения денежные средства, а в случае их недостаточности - на денежные средства субсидиарного должника".
Условиями привлечения основного хозяйственного общества к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества являются: 1) неправомерные виновные действия основного общества; 2) несостоятельность дочернего общества; 3) причинная связь между условиями 1 и 2 (п. 2 ст. 67 ГК РФ).
Значительной спецификой обладает субсидиарная ответственность руководства юридического лица и контролирующих его лиц согласно ст. 10 Закона о банкротстве.
Таких исключений немало, что позволяет говорить о том, что в нашем праве нет единой конструкции субсидиарной ответственности, а условия для предъявления требований к субсидиарному должнику неодинаковы.
4.2. Как мы видим, некоторые нормы закона, устанавливающие субсидиарную ответственность, предусматривают, что она наступает только при недостаточности имущества основного должника для удовлетворения требований кредитора (например, п. п. 3, 4 ст. 66.2, п. 6 ст. 113 ГК РФ и др.). В подобных случаях для предъявления требования к субсидиарному должнику кредитору необходимо предварительно обратиться с иском к основному должнику и установить невозможность исполнить решение из-за недостаточности имущества основного должника.
4.3. На первый взгляд указание в комментируемой норме на то, что иной порядок привлечения к субсидиарной ответственности может быть предусмотрен законом, наводит на мысль о том, что указанные в данной статье правила являются императивными и не могут быть изменены соглашением сторон. Однако с точки зрения телеологического толкования положений п. п. 1 - 3 комментируемой статьи нет препятствий к установлению в договоре между участниками оборота (особенно предпринимателями) иного режима субсидиарной ответственности, как минимум если такое соглашение заключено между основным должником, субсидиарным должником и кредитором и при этом соблюдаются пределы свободы договора, очерченные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.
Кроме того, установление иных правил субсидиарной ответственности возможно и в договоре между субсидиарным должником и кредитором, если условия такого соглашения не ухудшают положение основного должника. Например, в силу п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом)". Иначе говоря, субсидиарный должник и кредитор могут установить дополнительные отлагательные условия, обусловливающие право кредитора требовать исполнения от субсидиарного должника (ст. 327.1 ГК РФ). Это может быть и неисполнение основным должником судебного решения о взыскании с него долга, и возбуждение против должника дела о банкротстве, и безуспешная попытка кредитора обратить взыскание на заложенное по долгу основного должника имущество и т.п.
Такие же особенности, видимо, могут быть установлены и в соглашении кредитора и нового должника о переводе на последнего основного долга и трансформации долга первоначального должника в субсидиарную ответственность (п. 3 ст. 391 ГК РФ), если такое соглашение кредитора и нового должника не ухудшает положение основного должника.
