Статья 392.1. Права кредитора в отношении нового должника
Комментарий к статье 392.1
1. Поскольку перевод долга предполагает, что новый должник принимает на себя полноценную обязанность в рамках обязательства, логично, что кредитор имеет возможность потребовать от нового должника полного исполнения по переведенному долгу. Иначе говоря, презюмируется, что долг переводится целиком. Хотя такие права, как проценты, убытки и неустойка и т.п., существуют в рамках отдельных обязательственных правоотношений, которые связаны с основным обязательством, по смыслу п. 1 комментируемой статьи кредитор может воспользоваться и этими правами в отношении нового должника.
Следует обратить внимание на то, что комментируемая норма является диспозитивной, поэтому соглашением о переводе долга могут быть предусмотрены переход лишь части долга (при условии, что предмет обязательства делим) или сохранение за первоначальным должником отдельных обязанностей без принятия их на себя новым должником (например, обязанностей по уплате процентов или неустойки). Данная позиция также была высказана в п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.
2. Пункт 2 комментируемой статьи решает в общем-то очевидный вопрос: если в результате перевода долга первоначальный должник полностью освобождается от долга, прекращаются и все обеспечения, предоставленные третьими лицами (поручительство, залог). Логические основания для решения, предложенного в п. 2 комментируемой статьи, лежат на поверхности: предоставляя обеспечение, третье лицо оценивает риски нарушения обязательства должником; если он поменялся, риски тоже меняются непредсказуемо. Впрочем, обеспечения, предоставленные третьим лицом за первоначального должника, могут сохраниться, если третье лицо даст согласие отвечать за нового должника (см. комментарий к ст. 355 и п. 3 ст. 367 ГК РФ). Важно обратить внимание на то, что согласие отвечать за нового должника может быть дано как до перевода долга, так и одновременно с ним или в разумный срок после того, как перевод долга состоялся. То же, видимо, верно и в отношении независимой гарантии. Если такое согласие не будет получено в указанные сроки, обеспечения, предоставленные третьими лицами, прекращаются автоматически. Аналогичное решение предусмотрено в п. 5 ст. III.-5:205 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 2 ст. 9.2.8 Принципов УНИДРУА.
2.1. Норма п. 2 комментируемой статьи о прекращении обеспечений, предоставленных третьим лицом, при переводе долга, сопровождающемся освобождением первоначального должника от обязательства, не может изменяться сторонами соглашения о переводе долга, так как это напрямую затрагивало бы права залогодателя или поручителя, в этих соглашениях не участвующих. Единственный возможный вариант сохранения таких обеспечений, предусмотренный данной нормой, - это прямое согласие стороны, предоставившей обеспечение.
Но может ли это согласие третьего лица, предоставившего вещное или личное обеспечение, даваться предварительно, в том числе в самом договоре залога или поручительства, и при этом даваться без указания конкретных лиц, перевод долга на которых не прекращает обеспечения (т.е. в абстрактной форме)? Судебная практика ВАС РФ и ВС РФ, имевшаяся ранее по данному вопросу, однозначного ответа не давала. Так, в силу п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 такое согласие поручителя отвечать за нового должника может быть предварительным и "должно быть явно выраженным, а также содержать критерии, позволяющие с высокой степенью определенности установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу". В то же время в практике ВС РФ допускалось установление в договоре поручительства абстрактного предварительного согласия отвечать перед "любым новым должником" в случае перевода долга. По этому вопросу см. ответ на вопрос N 22 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2006 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 29 ноября 2006 г.); ответ на вопрос N 1 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2008 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 28 мая 2008 г. в ред. от 10 октября 2012 г.). В новой редакции п. 3 ст. 367 ГК РФ закреплен подход, который встречался в практике ВАС РФ.
Что касается залога, то новая редакция ст. 355 ГК РФ в отношении залога прямо указывает на то, что его сохранение при переводе долга может быть предусмотрено в самом договоре залога. Это однозначно закрепляет допустимость предварительного согласования сохранения залога при переводе долга, но толкование этой нормы в отношении возможности абстрактного согласия еще не устоялось (см. комментарий к ст. 355 ГК РФ).
В этих условиях очевидно, что согласие обеспечительного должника на сохранение обеспечения может быть дано заранее, в том числе и в форме условия договора залога или поручительства о том, что залогодатель или поручитель согласны на замену должника по обеспеченному обязательству. Однако проблема абстрактного согласия на сохранение обеспечения при переводе долга на любого нового должника требует серьезного дополнительного изучения. Как нам представляется, с точки зрения системной логики ее решение должно быть синхронизировано с решением аналогичной проблемы с предварительным согласием кредитора на перевод долга.
2.2. Из толкования данной нормы от обратного следует, что при переводе долга как по модели солидаритета, так и если первоначальный должник становится субсидиарным, обеспечения, предоставленные третьими лицами за первоначального должника, сохраняются и обеспечивают долг изначального должника в рамках либо солидарного, либо субсидиарного обязательства. Аналогичное решение предлагается в ст. III.-5:207 Модельных правил европейского частного права.
3. Пункт 3 комментируемой статьи выглядит вполне логично: если в силу перевода долга первоначальный должник выбывает из обязательства, то предоставленные им обеспечения также прекращаются. Исключение составляет вещное обеспечение, в рамках которого предметом обеспечения является вещь (залог): такое условие сохраняется, несмотря на перевод долга, но при условии, что первоначальный должник передаст эту вещь новому должнику. Иначе говоря, в данном случае простого согласия первоначального должника на сохранение реальных обеспечений недостаточно, необходима еще и передача обеспечительного имущества новому должнику. Очевидно, что данная норма в значительной степени рассчитана на залог движимых вещей, ибо применительно к ним передача имеет наиболее важное значение. См. также комментарий к § 3 гл. 23 ГК РФ. Схожим образом данный вопрос решается и в п. 4 ст. III.-5:205 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 3 ст. 9.2.8 Принципов УНИДРУА. Однако в международных источниках есть важное уточнение: имущество, являющееся предметом вещного обеспечения, должно быть передано первоначальным должником новому должнику на основании соглашения между ними. Это вполне логично, ибо простая передача имущества как таковая не позволяет определить, на что была направлена воля первоначального должника. Поэтому даже на почве российского права это уточнение вытекает из смысла п. 3 комментируемой статьи. В частности, это означает, что и в тех случаях, когда новый должник вступает в обязательство по соглашению с кредитором, новому должнику все равно придется заключать с первоначальным должником отдельное соглашение ради сохранения реальных обеспечений.
Правда, согласно комментируемой норме ничто не препятствует первоначальному должнику, выбывающему из обязательства, заключить с кредитором договор о предоставлении той же самой вещи, которая ранее обеспечивала долг самого должника, в залог тому же кредитору уже в обеспечение долга нового должника. Более того, кредитор иногда может обусловить свое согласие на перевод долга тем, что имущество первоначального должника продолжит обеспечивать этот долг.
Спорной является судьба заклада и удержания при переводе долга с выбытием прежнего должника. В таких случаях вещь, являющаяся предметом обеспечения, оказывается во владении кредитора. Соответственно, для сохранения такого обеспечения кредитор должен позаботиться о том, чтобы условием его согласия на перевод долга была либо передача права собственности на предмет заклада или удерживаемую кредитором вещь в пользу нового должника, либо согласие прежнего должника на сохранение такого обеспечения.
Также споры может вызывать судьба такого способа обеспечения, как обеспечительный платеж. Буквальное толкование п. 3 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что такое обеспечение прекращается при переводе долга с выбытием прежнего должника и кредитор должен вернуть обеспечительный платеж выбывающему должнику. Иное может следовать из волеизъявления прежнего должника о сохранении такого обеспечения. Но в российском праве этот вопрос в полной мере не прояснен.
3.1. Норма п. 3 комментируемой статьи о том, что перевод долга с полным выходом первоначального должника из обязательства прекращает и все обеспечения, предоставленные первоначальным должником в пользу кредитора по этому долгу, не содержит прямого указания на ее диспозитивную или императивную природу. Здесь требуется дифференцированное толкование. Если в соглашении о переводе долга участвуют кредитор и сам изначальный должник, они, безусловно, могут определить судьбу предоставленных им обеспечений так, как посчитают нужным. В то же время если соглашение о переводе долга заключается новым должником и кредитором, оно не может по-иному определить судьбу предоставленных первоначальным должником обеспечений в ущерб интересам первоначального должника как стороны, не участвующей в этом соглашении.
3.2. Судьба обеспечений, предоставленных первоначальным должником, при переводе долга по модели возникновения солидаритета должна определяться так же, как было предложено выше применительно к обеспечениям, предоставленным третьим лицом (п. 2.2 комментария к настоящей статье): такие обеспечения остаются в силе и обеспечивают сохраняющийся долг первоначального должника в рамках солидарного или субсидиарного обязательства. Аналогичный подход в отношении случая с трансформацией долга первоначального должника в субсидиарное обязательство используется в п. 2 ст. III.-5:207 Модельных правил европейского частного права.
