Статья 391. Условие и форма перевода долга
Комментарий к статье 391
1. Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет два принципиально возможных варианта изменения субъектного состава обязательства на стороне должника. Первый из них - перевод долга, предполагающий выбытие первоначального должника, который осуществляется на основании соглашения между первоначальным и новым должниками (с согласия кредитора).
Новый вариант, появившийся в ГК РФ с 1 июня 2015 г., - вступление в обязательство нового должника на основании соглашения между кредитором и новым должником (так называемая интерцессия или экспромиссия). Согласия первоначального должника для реализации этого варианта не требуется. Применение данного способа смены должника допускается лишь в обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Все эти два варианта признаются как в Модельных правилах европейского частного права (ст. III.-5:202), так и в Принципах УНИДРУА (ст. 9.2.5).
1.1. Идея об отсутствии необходимости согласия первоначального должника на интерцессию, видимо, позаимствована из ст. 9.2.1 Принципов УНИДРУА. Согласно Модельным правилам европейского частного права вступление нового должника в обязательство всегда происходит с согласия первоначального должника (см. ст. III.-5:204, III.-5:206 и III.-5:208 Модельных правил европейского частного права). Это позволяет должнику предотвратить произвольное вмешательство посторонних лиц в его обязательственные правоотношения. Такое решение представляется более логичным, чем то, которое отражено в комментируемой норме.
1.2. Означает ли положение абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, закрепляющее возможность перевода сугубо коммерческого долга по соглашению между кредитором и новым должником без согласия первоначального должника, что по обязательству с иным субъектным составом такая опция заблокирована? Текст закона наводит на утвердительный ответ на этот вопрос. Но за счет расширительного толкования следует вывести как минимум два исключения. Во-первых, нет причин возражать против интерцессии в отношении долга предпринимателя перед лицом, предпринимательскую деятельность не осуществляющим, по соглашению такого кредитора и третьего лица. Во-вторых, в договоре между должником, не являющимся предпринимателем, и кредитором может быть предусмотрено, что кредитор вправе перевести долг должника без его согласия на нового должника и тем самым полностью освободить должника от долга. По сути такое условие договора будет заранее данным согласием должника на перевод долга. С учетом того что такой перевод, как правило, не ущемляет существенно интересы первоначального должника, тот факт, что это согласие выражается заранее и абстрактным образом в договоре с кредитором, а не в форме участия должника в соглашении о переводе долга, не может вызвать какого-либо серьезного беспокойства.
1.3. Можно ли в договоре запретить кредитору переводить долг должника на другое лицо без согласия последнего? Представляется, что такой запрет вполне возможен. Перевод долга на нового должника, согласно п. 3 комментируемой статьи, по общему правилу навязывает изначальному должнику трансформацию его обязательства в солидарное с участием неизвестного ему третьего лица и последующий переход к этому новому должнику, погасившему долг, прав кредитора. С учетом описанного последствия перевод долга без согласия должника в таком его формате, по сути, идентичен по своим последствиям уступке изначальным кредитором права третьему лицу. Поэтому с точки зрения системной согласованности и принципа "равному - равное", которые противятся дифференцированному регулированию содержательно идентичных, но формально разноименных правовых конструкций, следует считать, что в случае с неденежным обязательством такой запрет на перевод долга (как и при запрете на уступку) будет иметь юридическую силу и позволит оспаривать перевод долга. В ситуации с денежными обязательствами договорный запрет на перевод долга будет означать, что при его нарушении кредитором последний будет отвечать за убытки первоначального должника (если таковые будут доказаны). Для отмеченных выводов достаточно применения норм п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения договорного запрета на уступку по аналогии закона.
Кроме того, такой перевод долга, видимо, должен подчиняться упомянутым правилам п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК РФ о последствиях нарушения запрета на уступку и тогда, когда в договоре есть не прямой запрет на перевод долга, по модели интерцессии, а стандартное условие о запрете уступки без согласия должника. Как уже было отмечено, перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором, согласно которому при исполнении обязательства новым должником происходит суброгация, по своим последствиям в целом ничем не отличается от уступки права. Такая изощренная форма нарушения условия договора о запрете уступки (по сути, обход этого запрета) должна подводиться под правила о последствиях нарушения договорного запрета на уступку. В противном случае за счет использования указанной в комментируемой статье схемы перевода долга без участия первоначального должника с последующей суброгацией кредитор сможет обойти договорные запреты на уступку, позволяющие оспаривать не согласованную должником уступку или как минимум привлечь кредитора к ответственности.
1.4. Нормы п. 1 этой статьи умалчивают о возможности перевода будущих долгов или перевода части долга. В то же время представляется, что эти проявления автономии воли сторон должны быть признаны в системном единстве с нормами ГК РФ о допустимости уступки будущих прав или части права. В то же время детали регулирования таких специфических случаев перевода долга в ГК РФ не содержатся и должны формулироваться посредством судебного толкования. Некоторые нормы об уступке части права или будущих прав могут здесь применяться по аналогии закона (что особенно очевидно в случае перевода долга по соглашению кредитора и нового должника с последующей суброгацией).
Кроме того, ничто не препятствует сторонам договориться о переводе долга по уплате сумм договорных санкций (убытков, неустойки, процентов годовых) или иных дополнительных обязательств с сохранением за изначальным должником долга по основному обязательству (п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120).
1.5. Закон ничего не говорит о возмездности перевода долга и соотношении безвозмездного перевода долга и признанного в ст. 575 ГК РФ запрета на дарение между коммерческими организациями. Как бы мы ни относились к этому запрету, de lege lata требуется согласование этих норм. Если перевод долга осуществляется на основании соглашения кредитора и нового должника, проблема не возникает, если стороны не отступят от общего правила и к исполнившему долг новому должнику перейдут в силу закона права кредитора (абз. 2 п. 3 комментируемой статьи). Но в случае классического перевода по соглашению между новым и первоначальным должниками, а также при интерцессии с освобождением прежнего должника от долга возникает довольно острый вопрос. Если в этом случае в обмен на перевод на себя долга новый должник получает от первоначального должника некую компенсацию, дарение, очевидно, не происходит. Если в соглашении о переводе на такую компенсацию или иное встречное предоставление не указано, но и нет прямого указания на безвозмездность, возмездный характер перевода долга должен презюмироваться (п. 3 ст. 423 ГК РФ), а размер компенсации определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.
Но как быть в случае, когда в соглашении о переводе долга, заключенном между двумя коммерческими организациями, прямо указано на его безвозмездность? На первый взгляд такой перевод долга противоречит ст. 575 ГК РФ и может быть признан недействительным, если будет установлено, что воля сторон была направлена именно на одарение первоначального должника и у нового должника не было никакой, пусть и косвенной, выгоды от освобождения первоначального должника от долга. В то же время это решение может серьезно ударить по интересам кредитора. Ведь получив уведомление о переводе долга и дав на него согласие, он будет исходить из того, что у него теперь новый должник. Кредитор в большинстве случаев не может проверить, была ли у нового должника некая выгода от освобождения первоначального должника от долга. Признание недействительным перевода долга ex post может подорвать разумные ожидания кредитора и в целом дестабилизировать оборот.
Возможны два варианта решения этой проблемы. Во-первых, потенциальным решением является признание предлагаемого иногда в литературе абстрактного характера перевода долга как своего рода распорядительной сделки, действительность которой не зависит от действительности соглашения о переводе долга (даже в случае, когда мы имеем единый текст соглашения о переводе долга). При таком варианте само соглашение о безвозмездном переводе долга может быть недействительным, но это не приводит автоматически к тому, что признается недействительным заложенное в это соглашение правовое последствие в виде замены должника (в случае если воля лиц на такую замену явно образом выражена и отсутствуют очевидные дефекты воли, которые могли бы опорочить и распорядительное волеизъявление). В результате недействительность безвозмездного соглашения о переводе долга приводит к отпадению правового основания для состоявшегося и сохраняющего свой правовой эффект перевода долга, первоначальный должник неосновательно обогащается, будучи освобожден от обязательства без какой-либо компенсации, и новый должник получает право на кондикционный иск к первоначальному должнику по правилам гл. 60 ГК РФ. Во-вторых, можно признать недействительность не всего соглашения безвозмездного перевода долга, а лишь условия о его безвозмездности (ст. 180 ГК РФ), что открывает новому должнику доступ к иску к первоначальному должнику без введения принципа абстрактности. Окончательное решение этой проблемы, по-видимому, может быть сформулировано лишь в судебной практике.
1.6. Для перевода долга стороны должны четко и недвусмысленно определить то обязательство, по которому осуществляется перевод долга, или предусмотреть четкий алгоритм определения такого обязательства, иначе такое соглашение не должно считаться заключенными вследствие несогласованности его предмета.
1.7. Не вызывает сомнений то, что соглашение о переводе долга может быть поставлено в зависимость от наступления срока или отлагательного условия. Например, стороны могут договориться о том, что долг переходит к новому должнику в случае и в момент получения им членства в саморегулируемой организации. В случае с условием единственным ограничением является то, что такое условие должно быть таким, чтобы его наступление не составило бы труда определить стороне, не участвующей в соглашении о переводе долга (в случае с обычным переводом долга - кредитору, в случае с интерцессией - изначальному должнику), иначе стороны соглашения будут навязывать лицу, не участвующему в нем, но затронутому его правовым эффектом, правовую неопределенность, на возникновение которой оно не давало согласия.
1.8. Перевод долга, возникающего из договора, по общему правилу возможен и без передачи новому должнику прав на встречное исполнение, если такое еще не произошло. Так, например, покупатель может с согласия поставщика перевести на третье лицо долг по оплате, сохранив за собой право требовать поставку товара в свою пользу. Такой вариант хотя и нетипичен, но в целом вполне возможен. В то же время в ряде случаев из существа договорных отношений и тесной связи прав и обязанностей по договору может следовать, что такой разрыв договорных прав и обязанностей невозможен.
2. Согласие кредитора традиционно является одним из необходимых условий перемены лиц в обязательстве на стороне должника. Это неудивительно, ибо от того, кто является должником, зависят перспективы кредитора получить исполнение по обязательству. Следуя европейской частноправовой традиции (см. ст. III.-5:203 Модельных правил европейского частного права), наш законодатель рассматривает согласие кредитора как один из компонентов соглашения о переводе долга (осуществляемом как в рамках договоренностей между первоначальным и новым должником, так и по соглашению между кредитором и новым должниками). Вследствие этого закон объявляет перевод долга, состоявшийся без согласия кредитора, ничтожной сделкой. Это особенно важно для случаев обычного перевода долга по соглашению между первоначальным и новым должниками. Если бы не эта очень важная и разумная норма, то применение общих правил ГК РФ о последствиях совершения сделки без согласия третьего лица (ст. 173.1 ГК РФ) приводило бы к оспоримости такого перевода, что, конечно, неприемлемо.
При этом согласие кредитора необходимо для всех упомянутых в статье вариантов перевода долга, включая случай возникновения солидарного характера обязательства старого и нового должников. По этому же пути идут и Принципы УНИДРУА (ст. 9.2.3). В то же время, согласно п. 3 ст. III.-5:203 Модельных правил европейского частного права, сделано исключение для варианта с возникновением солидаритета: в таком случае согласие кредитора предполагается, если кредитор, получив уведомление о добавлении нового должника, в разумный срок возразит против этого. Российское право такого исключения не знает.
2.1. Согласно прямому указанию п. 2 комментируемой статьи согласие кредитора может быть как предварительным, так и последующим. При этом очевидно, что предварительное согласие кредитора может быть закреплено в самом договоре с должником.
2.2. Поскольку согласие кредитора рассматривается как неотъемлемое условие действительности соглашения о переводе долга, в абз. 2 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что при предварительном согласии кредитора перевод долга происходит в момент получения кредитором уведомления о переводе долга. Это также дань европейской частноправовой традиции, которая трактует предварительное согласие кредитора как оферту, адресованную новому должнику и направленную на принятие нового должника в обязательство. Уведомление кредитора о переводе долга выступает в качестве акцепта такой оферты. Правда, в Модельных правилах европейского частного права есть важное уточнение: уведомление должно исходить именно от нового должника (п. 2 ст. III.-5:203 Модельных правил европейского частного права). В ГК РФ такого уточнения нет, что усложняет восприятие комментируемой нормы. Учитывая, что перевод долга прежде всего затрагивает интересы нового должника, именно его согласие имеет ключевое значение. Соответственно, даже на почве нашего права уведомление кредитора новым должником снимает все сомнения в том, что перевод долга состоялся. Если уведомление будет получено кредитором от первоначального должника, добросовестный кредитор должен дополнительно запросить мнение нового должника.
Остается открытым вопрос о возможности изменения правила абз. 2 о моменте, с которого перевод считается состоявшимся, в случае если кредитор дает свое согласие на перевод заранее. Как представляется, данная норма является диспозитивной в части допущения того, что соглашением о переводе долга между новым и первоначальным должниками будет установлен более поздний момент перевода долга, чем момент получения кредитором уведомления о таком переводе. Это условие может быть противопоставлено кредитору, если, конечно, в самом уведомлении будет прямо указано на этот более поздний момент. Такая отсрочка перевода долга никак не ущемляет интересы кредитора.
2.3. Как может быть сформулировано предварительное согласие кредитора на перевод долга? Возможны несколько вариантов решения этого вопроса. Первый подход предполагает, что такое предварительное согласие может выражаться в том числе и в форме условия договора о неограниченном праве изначального должника перевести свой долг на любое третье лицо. Второй подход исходит из того, что такое предварительное согласие должно так или иначе идентифицировать субъектов, на которых кредитор соглашается допустить перевод долга заранее. Поставленная проблема требует дополнительного анализа, так как очевидно, что заранее данное абстрактное согласие на перевод долга может привести к тому, что должником кредитора окажется абсолютно неплатежеспособное лицо. На настоящий момент для нас очевидно лишь то, что такое абстрактное согласие не может быть включено в договор в отношении обязательства, кредитором по которому является потребитель. Допустимость этого варианта предварительного согласия в остальных случаях должна определяться в судебной практике. Есть основания блокировать такое абстрактное согласие на перевод долга на любое лицо по правилам ст. ст. 10 и 428 ГК РФ, если оно было навязано слабой стороне договора.
2.4. При переводе будущих долгов кредитору заранее направляется уведомление о том, что определенные будущие долги, еще не возникшие к моменту такого уведомления, после их возникновения будут сразу же, через логическую секунду автоматически переводиться на нового должника. Соответственно, в такой ситуации перевод долга никак не может состояться ни в момент заключения соглашения о переводе долга, ни в момент получения кредитором такого уведомления, так как к этому времени сам долг еще не возникнет.
2.5. Несмотря на то что в законе прямо не решен вопрос о том, могут ли стороны соглашения о переводе долга, заключаемого между первоначальным и новым должниками, в принципе исключить необходимость уведомления кредитора, телеологическое толкование приводит к выводу о недопустимости этого проявления автономии воли. В данной части норма абз. 2 п. 2 должна считаться императивной, так как в противном случае это существенно затронуло бы интересы кредитора как стороны, не участвующей в таком соглашении.
2.6. Допустим ли отзыв кредитором своего предварительного согласия на перевод долга до момента получения уведомления о таком переводе? Вопрос об отзывном или безотзывном характере согласия третьего лица на совершение сделки в нашем законе в общем виде не решен. В то же время в п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 указано, что по общему правилу согласие третьего лица на сделку может быть отозвано до момента ее совершения. Это разъяснение достаточно спорно, так как, на наш взгляд, вопрос об отзывном или безотзывном характере согласия третьего лица на сделку должен решаться дифференцированно и зависеть от существа конкретных отношений. Тем не менее как минимум в случае, когда предварительное согласие кредитора закреплено в договоре с должником, следует констатировать режим безотзывности. Иначе говоря, если такое согласие включено в договор кредитора и изначального должника и здесь не указано на право кредитора отозвать свое согласие в одностороннем порядке, следует считать, что кредитор дал бесповоротное согласие. Его отзыв будет влечь несанкционированное одностороннее изменение условий договора, которое по общему правилу не допускается. Если согласие кредитора не выражено прямо в договоре, а предоставлено отдельным волеизъявлением, судам не остается ничего иного, кроме как применять вышеуказанное разъяснение ВС РФ (до тех пор, пока оно не будет скорректировано).
3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи вступление нового должника в обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, по соглашению между кредитором и новым должником (интерцессия, экспромиссия) возможно в следующих комбинациях. По общему правилу возникает солидарная множественность лиц в обязательстве на стороне должника (новый должник вступает в обязательство, первоначальный должник из него не выбывает). Но новый должник и кредитор в своем соглашении о вступлении в долг могут договориться и об иных вариантах. Во-первых, эти стороны могут договориться о возникновении субсидиарной множественности лиц (новый должник становится основным должником, первоначальный должник приобретает статус субсидиарного должника). Во-вторых, может быть достигнуто соглашение и о том, что новый должник вступает в обязательство, а первоначальный должник выбывает из него.
При этом согласно данной норме лишь в последнем варианте полного выбытия первоначального должника из обязательства последний может не согласиться с освобождением от обязанности. В таком случае он продолжит участвовать в обязательстве. Поскольку о субсидиарной множественности кредитор и новый должник не договаривались, мы должны прийти к выводу, что первоначальный должник, отказавшийся от освобождения от долга, остается солидарным должником в обязательстве.
3.1. С точки зрения точности терминологии полноценным переводом долга среди всех описанных выше вариантов будет только полное выбытие первоначального должника из обязательства. В ситуации, когда при интерцессии (экспромиссии) первоначальный должник остается в обязательственной связи с кредитором (вариант солидаритета или вариант субсидиарной ответственности), логичнее говорить не о переводе долга, а о вступлении нового должника в обязательство или трансформации обязательства изначального должника из основного в субсидиарное. Квалификация такой формы вступления в обязательство третьего лица (с возникновением солидаритета или перевода обязательства изначального должника в формат субсидиарного) в качестве перевода долга была, видимо, воспринята законодателем непосредственно из Принципов УНИДРУА (ст. 9.2.5). Модельные правила европейского частного права обозначают полное выбытие изначального должника из обязательства понятием "полная замена должника", а перевод долга изначального должника в субсидиарный формат - понятием "частичная замена должника". Возникновение солидаритета именуется "присоединение нового должника" (ст. III.-5:202).
3.2. Можно ли себе представить какие-либо иные варианты оформления такого перевода долга в широком смысле по соглашению между кредитором и новым должником, кроме указанных выше? Наверное, да. Например, в соглашении о переводе долга стороны могут установить, что новый должник принимает на себя субсидиарную ответственность по долгу изначального должника. Кроме того, возможно и частичное вступление нового должника в долг.
3.3. Поскольку присоединение нового должника к обязательству имеет определенное сходство с поручительством, рассмотрим основные различия этих правовых институтов. Поручительство - способ обеспечения исполнения обязательств. В случае вступления нового должника в долг по правилам об интерцессии возникает иная ситуация - новый должник принимает на себя такую же обязанность, как и первоначальный должник. Обеспечительный интерес здесь отсутствует. Из этого следует ряд важных практических отличий правового положения поручителя от статуса нового должника, присоединившегося к обязательству. Так, например, поручитель может отказаться от исполнения требования кредитора, когда по вине кредитора отпадает имевшееся на момент заключения договора поручительства иное обеспечение (см., например, п. 4 ст. 363), а также если у кредитора есть возможность погасить обеспеченный долг путем зачета своего встречного требования к должнику (п. 2 ст. 364 ГК РФ). Кроме того, п. 6 ст. 367 ГК РФ устанавливает особые, льготные для поручителя правила прекращения поручительства при истечении указанных в норме пресекательных сроков. Ничто из этого не действует в случае интерцессии. Наконец, нужно учитывать, что поручитель - обеспечительный должник, к которому кредитор может обратиться лишь в случае нарушения основного обязательства, обеспеченного поручительством. Новый должник, присоединившийся к обязательству в солидарном формате в результате интерцессии, может предоставить кредитору исполнение независимо от того, допустил ли первоначальный должник нарушение обязательства.
3.4. Важнейшим последствием присоединения нового должника к обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, по соглашению между кредитором и новым должником является суброгация прав кредитора к новому должнику в случае исполнения им обязательства. Зачем законодателю потребовалось использовать прием юридической фикции (надлежащее исполнение, осуществленное новым должником, вызывает не прекращение обязательства, а суброгацию)? Видимо, для того, чтобы позволить новому должнику, исполнившему обязательство, сохранить обеспечение, установленное в отношении долга первоначального должника перед кредитором.
Проблема связана с тем, что абз. 1, с одной стороны, говорит о солидарном участии первоначального и нового должников в обязательстве, что по общему правилу должно было означать в силу п. 2 ст. 325 ГК РФ не суброгацию прав от кредитора к исполнившему обязательство новому должнику, а возникновение у последнего регрессного требования к первоначальному должнику (т.е., по сути, прекращение обязательства первоначального должника и возникновение нового обязательства между первоначальным и новым должниками с новым сроком исковой давности). С другой стороны, в абз. 2 написано, что к новому должнику, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, т.е. обязательство, изначально возникшее у первоначального должника, сохраняется и происходит суброгация.
Данное противоречие должно разрешаться исходя из того, что в силу прямого указания в этой специальной норме закона к отношениям по солидаритету в рамках перевода долга правило п. 2 ст. 325 ГК РФ о регрессном характере требования нового должника к первоначальному не применяется. Стоит отметить, что аналогичным образом решается вопрос и с поручительством.
3.5. Из текста нормы комментируемого пункта о суброгации не вполне понятно, относится ли это правило только к тому варианту перевода долга, при котором на должнике сохраняется обязательство перед кредитором (солидаритет или трансформация обязательства первоначального должника в субсидиарное), либо оно распространяется и на указанный в абз. 1 случай освобождения первоначального должника от обязательства перед кредитором. Исходя из телеологического толкования освобождение первоначального должника от обязательства не должно приводить к суброгации. Вариант, при котором первоначальный должник освобождается от своего долга перед кредитором, а потом тут же становится обязанным, только теперь уже перед новым должником, осуществившим исполнение в пользу кредитора, представляется труднообъяснимым. Кроме того, этот подход не вписывается в логику суброгации, при которой к некоему лицу переходят права кредитора по исполненному им обязательству, в то время как в случае выбытия первоначального должника из обязательства его обязательственная связь с кредитором прекращается и, соответственно, к новому должнику с точки зрения формальной логики никак не могут перейти права кредитора в отношении первоначального должника. Так что приходится признать, что перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором с освобождением первоначального должника от обязательства действительно приводит к бесповоротному освобождению первоначального должника от долга. Каково нормативное обоснование этого вывода? Согласно прямому указанию в комментируемой норме суброгация блокируется, если это следует из существа отношений.
В ряде случаев такая модель перевода долга с освобождением изначального должника от долга требует соотнесения со ст. 575 ГК РФ о запрете дарения между коммерческими организациями. И действительно, перевод долга по соглашению между новым должником и кредитором с условием о полном освобождении первоначального должника от обязательства по своим последствиям может быть равнозначен дарению, при котором одаряемый (первоначальный должник) в договоре не участвует. При этом согласно ст. 575 ГК РФ в отношениях между предпринимателями дарение, как известно, прямо запрещается. Возникает ли здесь конфликт?
Если оставить за скобками вопрос об оправданности самого этого запрета на дарение и анализировать ситуацию de lege lata с точки зрения системного единства законодательного материала, трудно признать допустимым вариант безвозмездного освобождения должника-коммерсанта от долга за счет вступления в него другого коммерсанта. Безусловно, такая форма освобождения изначального должника от долга может отличаться от классического договора дарения, так как здесь нет договора между дарителем (в данном случае новым должником) и одаряемым (первоначальным должником). В то же время указание в этом абзаце на то, что первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от долга, по сути, объявляет, что его молчание равнозначно согласию на прекращение своего долга. Это, в свою очередь, позволяет говорить о том, что молчание первоначального должника равнозначно согласию на его выбытие из обязательства. Иначе говоря, такого рода освобождение должника от обязательства по соглашению между кредитором и новым должником при молчаливом согласии первоначального должника можно представить и как трехстороннее соглашение об освобождении должника от долга, которое в силу п. 2 ст. 438 ГК РФ заключается первоначальным должником путем акцепта молчанием. В любом случае различия между этими конструкциями становятся слабозаметными. Соответственно, возникает сомнение в последовательности законодателя, устанавливающего запрет на дарение (в том числе в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ в форме освобождения от долга) и одновременно допускающего тот же самый по сути результат в ситуации, когда согласие одаряемого выражается в форме молчания. Означает ли это, что данная норма ГК РФ фактически легализует один из вариантов обхода законодательного запрета на дарение?
Очевидно, что такого рода вариант перевода долга должен допускаться тогда, когда в освобождении изначального должника-коммерсанта от его обязательства у сторон соглашения о переводе долга не было цели одарить (animus donandi) и принять дар и новый должник получал некую косвенную выгоду от освобождения изначального должника от долга (например, когда новым должником является материнская компания, заменяющая дочернее общество в долге перед кредитором). В остальных случаях следует считать, что условие об освобождении первоначального должника - коммерческой организации от обязательства с его переводом на нового должника, также являющегося коммерческой организацией, недействительно и новый должник получит право на суброгацию. Признавать все соглашение о переводе долга и сам эффект замены должника в такой ситуации вряд ли оправданно, так как это может ухудшить положение кредитора.
3.6. Норма абз. 2 допускает исключение суброгации в случае, когда на это указано в соглашении между новым и первоначальным должниками. С учетом того что этот пункт говорит о последствиях перевода долга по соглашению между кредитором и новым должником (т.е. соглашению, в котором первоначальный должник не участвует), речь здесь идет, видимо, о некоем отдельном соглашении между первоначальным и новым должниками, в котором стороны исключают суброгацию полностью или частично. Допустимость такого соглашения об исключении суброгации применительно к ситуации, когда первоначальным и новым должниками являются коммерческие организации, может быть de lege lata также поставлена под сомнение с точки зрения запрета на дарение. Возможно решение, согласно которому при отсутствии у нового должника какой-либо встречной выгоды (возможно, и косвенной) от отказа от права на суброгацию и обнаружении направленности такого соглашения именно на одарение первоначального должника суды должны считать, что соглашение первоначального и нового должников об исключении суброгации является дарением со всеми вытекающими отсюда последствиями.
4. Отсылка в п. 4 комментируемой статьи к положениям ст. 389 ГК РФ порождает ряд вопросов. Здесь указано на то, что к форме перевода долга применяются правила ст. 389 ГК РФ. Статья 389 ГК РФ требует, чтобы уступка права происходила в той же форме, что и договор, из которого данное право возникло. Соответственно, применение этой нормы в случае перевода долга приводит к аналогичному выводу: перевод долга, вытекающего из письменной сделки, должен оформляться письменно, а перевод долга, вытекающего из нотариально удостоверенной сделки, также должен нотариально удостоверяться. Последствием несоблюдения данного требования в первом случае будет невозможность ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта перевода долга (ст. 162 ГК РФ), а во втором - ничтожность перевода долга (ст. 165 ГК РФ). В этой части решение законодателя более или менее понятно. Но ситуация осложняется тем, что в ст. 389 ГК РФ, к которой отсылает комментируемая норма, есть также указание на то, что уступка права, вытекающего из зарегистрированного договора, подлежит регистрации. При этом комментируемая норма указывает на то, что правила ст. 389 ГК РФ применяются к форме перевода долга, а, как известно, государственная регистрация не является элементом формы договора. Соответственно, из буквального прочтения п. 4 ст. 391 ГК РФ сложно сделать вывод о том, что перевод долга, вытекающего из зарегистрированного договора, подлежит также обязательной регистрации. По крайней мере есть некотор
