Статья 381.1. Обеспечительный платеж
Комментарий к статье 381.1
1. Статья 381.1 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., вводит регулирование такого давно известного практике способа обеспечения, как обеспечительный платеж. В реальной договорной практике такие условия нередко обозначают так же, как гарантийный платеж (депозит), страховой депозит или обеспечительный депозит.
1.1. Обеспечительный платеж, как он урегулирован теперь в ГК РФ, следует отличать от условия договора, которое стороны иногда называют также обеспечительным платежом, но которое, по сути, является условием о задатке. Возникновение практики обозначения задатка в качестве обеспечительного платежа касалось в основном случаев обеспечения обязательств по предварительному договору и было вызвано желанием сторон обойти признанный в свое время в практике ВАС РФ запрет на включение задатка в предварительный договор (см. комментарий к ст. 380 ГК РФ). В свете того что ГК РФ с 1 июня 2015 г. прямо признал возможность включения задатка в предварительный договор (п. 4 ст. 380 ГК РФ), а также чтобы избежать путаницы, которая неизбежно возникает в связи с тем, что законодатель термин "обеспечительный платеж" присвоил совсем иному способу обеспечения, использование вместо понятия "задаток" эвфемизма "обеспечительный платеж" нецелесообразно.
1.2. Суть конструкции обеспечительного платежа состоит в том, что одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределенных своих денежных обязательств перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода "депозит", сумма которого (или часть суммы которого) может быть кредитором зачтена к сумме возникшего у лица, внесшего такой платеж, денежного обязательства (если таковое действительно возникнет). Такие денежные платежи часто вносятся при получении вещей в прокат (при этом нередко ошибочно называются залогом) и нацелены на обеспечение возможных требований прокатной конторы о погашении ущерба в случае порчи или гибели объекта проката. В аренде недвижимости такого рода "депозиты", как правило, нацелены на покрытие возможного ущерба недвижимости, либо неустоек, начисляемых на арендатора в связи с возможными нарушениями условий использования предмета аренды. Чаще всего требованиями, ради гарантирования которых вносятся такие "депозиты", являются требования о возмещении убытков или неустойки. Но потенциал такой конструкции достаточно широк. Обеспечительный платеж может вноситься в счет возможных обязательств по возмещению потерь (ст. 406.1 ГК РФ), внесению платы за отказ от договора или его за изменение (п. 3 ст. 310 ГК РФ), возмещение расходов на исполнение обязательства и т.п. Кроме того, например, в финансовых сделках деривативного типа подобного рода "депозиты" могут гарантировать оплату соответствующих периодических платежей, если оные в результате колебания цены базового актива будут причитаться с внесшей такой "депозит" стороны.
1.3. При возникновении денежного обязательства, обеспеченного внесением должником обеспечительного платежа, у другой стороны возникает право на зачет требования по данному обязательству к встречному требованию плательщика о возврате обеспечительного платежа. Из буквального прочтения п. 1 данной статьи (слова "засчитывается") может возникнуть впечатление, что такой зачет осуществляется автоматически. Но такое толкование вряд ли оправдано, так как не соответствует общепринятой практике, тому, что имеют в виду большинство контрагентов, согласовывающих обеспечительный платеж, и не вполне соответствует логике такого института, как способ обеспечения обязательств. Для последних характерно инициативное их использование по воле кредитора. Соответственно, зачет должен происходить не автоматически, а на основе инициативы лица, получившего обеспечительный платеж. Реализация зачета по смыслу ст. 381.1 ГК РФ происходит посредством уведомления должника. Кредитор, у которого возникло обеспеченное таким платежом денежное требование к должнику, может и не воспользоваться своим правом на зачет, оставив себе возможность воспользоваться им в будущем, и потребовать от должника погашения данного возникшего долга на общих основаниях. Тот факт, что требование адресата зачета (например, арендатора) о возврате обеспечительного платежа еще не созрело, не препятствует зачету в рамках данной конструкции; достаточно лишь того, что созрело обеспеченное требование заявителя зачета. Это, впрочем, в полной мере укладывается в общие правила о зачете (см. комментарий к ст. 410 ГК РФ), которые устанавливают в качестве позитивной предпосылки зачета лишь созревший характер требования заявителя зачета.
Лицо, внесшее такой платеж, не вправе инициировать такой зачет и освободиться от исполнения обеспеченного таким платежом обязательства, сославшись на наличие у кредитора обеспечительного платежа. Последнее связано с тем, что требование этой стороны о возврате обеспечительного платежа еще не созрело, что не соответствует требованиям ст. 410 ГК РФ об условиях допустимости зачета. В то же время если срок действия договора и возврата обеспечительного платежа наступает, такое лицо также приобретает право на зачет.
При этом ничто не блокирует право сторон договориться в договоре, что правом на зачет обладает также и лицо, внесшее обеспечительный платеж. Кроме того, стороны могут договориться, что зачет будет происходить автоматически в момент возникновения обеспеченного обязательства.
1.4. Стороны могут договориться о восполняемом характере обеспечительного платежа. В последнем случае, если в ходе исполнения договора возникло обеспечиваемое денежное обязательство, и кредитор воспользовался своим правом на зачет, у него возникает право потребовать довнесения обеспечительного платежа с целью восстановления размера обеспечения на случай повторного возникновения соответствующих обязательств (например, выявления нового ущерба арендованному имуществу). По общему правилу обеспечительный платеж является невосполняемым.
1.5. От обычного аванса обеспечительный платеж отличается тем, что он вносится не с целью погашения существующего денежного долга за товар, работы или услуги, а на покрытие денежных обязательств внесшего такой платеж лица, которые еще не существуют в момент уплаты обеспечительного платежа и возникновение которых в будущем не предопределено. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (т.е. самого основания для оплаты) препятствует признанию таких "депозитов" классическим авансированием. Этот квалифицирующий признак обеспечительного платежа не вполне четко отражен в тексте ст. 381.1 ГК РФ, но может быть выведен из толкования п. 1 данной статьи и самой природы этого института. Во-первых, если бы речь шла о внесении обеспечительного платежа в счет уже возникших денежных обязательств (например по оплате), то данная конструкция была бы обычным авансом и лишалась бы статуса обеспечения и не заслуживала бы указания в гл. 23 ГК РФ, посвященной средствам обеспечения. Во-вторых указанные в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ примеры тех обязательств, которые могут быть обеспечены обеспечительным платежом, как раз и состоят в обязательствах, возникновение которых не предопределено (убытки, неустойка, платежи по деривативным договорам). В-третьих, в норме п. 1 ст. 381.1 ГК РФ указывается на то, что обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. Данное положение следует толковать не как устанавливающее одну из возможностей, а как указание на квалифицирующий признак обеспечительного платежа. Иначе говоря, условие договора должно квалифицироваться как обеспечительный платеж только тогда, когда этот платеж обеспечивает обязательство, которое может возникнуть в будущем.
1.6. При этом ничто не мешает сторонам предусмотреть в договоре комбинированное условие о внесении аванса, который может использоваться арендодателем одновременно и в качестве обеспечительного платежа. Например, стороны договора аренды могут согласовать внесение арендатором аванса за последний месяц аренды и установить, что данную сумму арендодатель может использовать в качестве обеспечения возможных обязательств арендатора по покрытию убытков арендодателя, связанных с причинением вреда арендованному имуществу, или неустойки, начисленной за нарушение арендатором тех или иных обязательств. В подобных случаях при возникновении соответствующих денежных обязательств арендатора в ходе исполнения договора арендодатель может зачесть сумму такого аванса в счет своих возникших требований и предъявить арендатору требование о повторном внесении аванса за последний месяц аренды.
Кроме того, вполне возможна (и часто используется на практике) и такая комбинация, когда обеспечительный платеж рассматривается как аванс за последний месяц аренды, но проявляет себя как обеспечение не только в случае выявления нарушений арендатором условий договора аренды и возникновения обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, но и в случае осуществления арендатором закрепленного за ним в договоре права на немотивированный отказ от договора, выступая в этом случае обеспечением обязательства арендатора по внесению платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Если арендатор отказался от договора, а обеспечительный платеж не сработал ранее в обеспечение обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, такой платеж засчитывается в счет платы за отказ от договора. При этом стороны договора аренды, предоставляя такое право на немотивированный отказ еще и арендодателю, закрепляют на случай осуществления арендодателем этого права его обязанность вернуть такой обеспечительный платеж в двойном или ином кратном размере. Здесь соответствующая сумма сверх суммы полученного обеспечительного платежа являет собой плату за отказ от договора арендодателя. В подобной ситуации обеспечительный платеж, идущий в покрытие платы за отказ от договора любой из сторон договора аренды, очень напоминает задаток, но, конечно же, таковым не является, так как не связан с нарушением договора. Пример использования такой смешанной конструкции см. в Определении КЭС ВС РФ от 27 октября 2015 г. N 305-ЭС15-6784.
1.7. Обеспечительный платеж отличается от обычного залога тем, что объектом обеспечения является денежная сумма, переходящая в "собственность" кредитора, который может использовать ее по собственному усмотрению, и подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации кредитором своего права на зачет. В отличие от обеспечительного платежа при залоге денежных средств на банковском счете (ст. 358.9 ГК РФ) соответствующая сумма не поступает в распоряжение кредитора, а резервируется на залоговом счете, открытом залогодателем.
1.8. Обеспечительный платеж в чем-то похож на эскроу (условное депонирование), но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: "депозит" передается в руки самого кредитора.
1.9. Обеспечительный платеж следует также отличать от такого условия договора, как гарантийное удержание. Последнее нередко используется в договорах купли-продажи или подряда и состоит в том, что определенная часть причитающейся продавцу (подрядчику) цены задерживается и выплачивается по окончании гарантийного срока с той целью, что, если в период гарантийного срока будут выявлены дефекты, покупатель (заказчик) сможет зачесть свои требования по возмещению расходов на устранение дефектов и иных убытков к сумме данного гарантийного удержания, с него причитающейся. В отличие от гарантийного удержания обеспечительный платеж вносится одной из сторон договора "наперед".
1.10. Обеспечительный платеж также следует отличать от задатка. Во-первых, последний носит "обоюдоострый" характер и обеспечивает взаимные обязательства сторон (в случае нарушения договора стороной, получившей задаток, она обязана вернуть его в двойном размере). Обеспечительный платеж обеспечивает лишь обязательства той стороны, которая его вносит. Во-вторых, реализация условия о задатке означает либо присвоение всей суммы задатка, либо истребование его в двойном размере. Коррекция этой суммы возможна только по правилам ст. 333 ГК РФ. При этом в случае с обеспечительным платежом сторона, его получившая, вправе присвоить себе путем зачета только ту часть полученного обеспечительного платежа, которая соответствует реальному размеру возникшего денежного обязательства другой стороны. В-третьих, задаток, как правило, имеет цель обеспечить интересы сторон на случай, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным (см. комментарий к ст. 380 ГК РФ). Использование же зачета в отношении обеспечительного платежа вполне может сочетаться с сохранением договора в силе.
1.11. Если в договоре предусматривается право стороны, внесшей обеспечительный платеж, немотивированно отказаться от договора в одностороннем порядке, в договоре может быть предусмотрено, что сумма обеспечительного платежа при отказе от договора остается у другой стороны в качестве платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). В таком случае никакого заявления о зачете не требуется. Если в договоре такое условие прямо не оговорено, тот же результат может быть достигнут посредством обычного зачета требования о внесении платы за отказ от договора и встречного требования о возврате обеспечительного платежа. В последнем случае встречные обязательства прекращаются полностью (если размер платы за отказ от договора и обеспечительного платежа совпадает) или в соответствующей части (если размер таких встречных требований не совпадает) на основании общих правил ГК РФ о зачете.
1.12. Если обеспечительный платеж был внесен арендатором, а впоследствии арендодатель отчуждает объект аренды и договор аренды сохраняется и связывает нового собственника по правилам п. 1 ст. 617 ГК РФ, к новому собственнику переходит на основании закона и обязательство по возврату обеспечительного платежа по окончании согласованного арендатором в договоре с прежним собственником срока его "удержания", и право зачесть обеспеченные таким платежом требования к арендатору к сумме платежа. Положение арендатора не должно ухудшиться или иным образом меняться в связи с изменением арендодателя, но требование о возврате обеспечительного платежа арендатор будет предъявлять уже новому арендодателю. Данное обстоятельство должно учитываться сторонами договора об отчуждении объекта аренды в цене такого договора.
1.13. Спорным является вопрос о допустимости принудительного истребования обеспечительного платежа при уклонении контрагента от его внесения после заключения договора или при необходимости восполнить восполняемый обеспечительный платеж. Представляется, что такое истребование следует допустить. Но для абсолютной надежности до прояснения судебной практики сторонам рекомендуется эту возможность прямо прописывать в контракте.
1.14. Спорным является вопрос о судьбе такого обеспечения в случае возбуждения дела о банкротстве против одной из сторон договора. Например, в случае банкротства стороны, внесшей обеспечительный платеж, возникает проблема реализации предусмотренного в комментируемой норме механизма зачета, связанная с общим запрещением зачета при банкротстве в российском праве. Более детальный анализ этой проблематики выходит за рамки настоящего комментария.
2. Согласно п. 2 ст. 381.1 ГК РФ если обеспеченное денежное обязательство возникло, но до реализации зачета прекращено (например, путем добровольного погашения должником возникшего денежного обязательства), а также если в течение срока, на который обеспечительный платеж предоставлен, не возникло обеспечиваемое денежное обязательство и не реализовано право на зачет, полученный обеспечительный платеж подлежит возврату.
При этом если в договоре не предусмотрен срок, на который обеспечительный платеж вносится, следует исходить из того, что он вносится на весь период действия договора, и обязанность по его возврату наступает после истечения срока действия договора или его досрочного прекращения. Стороны могут при этом предусмотреть, что обеспечительный платеж возвращается позже, чем дата прекращения договорных отношений, имея в виду, что некоторые денежные обязательства могут возникнуть или быть идентифицированы спустя некоторое время после прекращения договорных отношений (например, выявлен скрытый ущерб, причиненный арендатором возвращенному предмету аренды).
3. Пункт 3 предусматривает и без того очевидную возможность согласовать в договоре условие о коррекции размера обеспечительного платежа в течение срока действия договора. Стороны могут указать, что при наступлении определенных обстоятельств (отлагательных условий) лицо, внесшее такой платеж, обязано уплатить дополнительную сумму, увеличив размер "зарезервированного" у другой стороны обеспечительного платежа, либо лицо, получившее такой платеж, обязано вернуть его часть, уменьшив соответствующий размер находящегося у него обеспечительного платежа. Таким образом, размер "зарезервированного" у одной из сторон обеспечительного платежа может быть плавающим и регулярно корректироваться. Такая возможность может быть особенно востребованной применительно к финансовым сделкам деривативного типа.
4. Пункт 4 ст. 381.1 ГК РФ содержит правило о том, что на сумму обеспечительного платежа проценты по ст. 317.1 ГК РФ по общему правилу не начисляются, но сторонам не запрещается согласовать в договоре иное. Эта норма была актуальна в условиях редакции ГК РФ, действовавшей с 1 июня 2015 г. по 1 августа 2016 г., когда начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ предполагалось по умолчанию. Получается, что законодатель выводил из-под действия этого общего правила отношения по обеспечительному платежу. В отношении договоров, заключенных после 1 августа 2016 г., данная норма теряет актуальность, так как законодатель изменил само общее правило и вовсе исключил начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ по умолчанию.
