Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком
Комментарий к статье 381
1. Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспечиваемого обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения или вследствие невозможности исполнения задаток подлежит возврату. Это вполне логичное решение, так как расторжение договора прекращает оба взаимных обязательства и разрывает синаллагматическую связь. Та же ситуация возникает и при прекращении одного из двух взаимных обязательств невозможностью исполнения: встречное обязательство в этом случае также отпадает, так как иначе разрывалась бы синаллагматическая связь. А раз оба взаимных обязательства в указанных случаях прекращаются, то оснований для удержания задатка больше не остается.
1.1. Вызывает некоторое сомнение указание на то, что задаток возвращается при прекращении обязательства по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения до начала исполнения данного обязательства. Представляется, что толковать данную норму от обратного и выводить из нее оставление задатка у кредитора при прекращении обеспеченного обязательства после начала его исполнения не стоит. Если, например, заказчик внес задаток, подрядчик приступил к исполнению, но после этого наступает невозможность исполнения, прекращающая обязательство подрядчика, и при этом подрядчик не отвечает за возникновение невозможности, блокирование возврата задатка не имеет под собой никаких оснований. Что касается расторжения по соглашению сторон, то и оно не должно блокировать возврат задатка, даже если оно заключено после начала исполнения. Единственное возможное исключение проявляется в ситуации, когда договор расторгается, хотя и по соглашению, но основанием для такого расторжения послужило нарушение договора одной из сторон или прямо выраженный неправомерный отказ исполнять свои обязательства. Но и в таком случае проведение какой-либо черты по линии "до или после начала исполнения" нелогично. Если сторона еще до начала исполнения заявляет другой стороне прямо, что она не будет (не хочет, не может и т.п.) исполнять свои обязательства, и в итоге стороны пришли в связи с этим к соглашению о расторжении, в котором вопрос о судьбе задатка не решен, то логично предполагать, что стороны подразумевали оставление задатка у получившей его стороны.
1.2. Положения п. 1 ст. 381 ГК РФ являются, безусловно, диспозитивными. В частности, стороны соглашения о расторжении договора могут договориться о том, что задаток остается у лица, его получившего, в счет покрытия потерь, вызванных расторжением договора (т.е. в качестве платы за согласие на расторжение). Стороны также вправе договориться о том, что задаток не подлежит возврату и при прекращении обязательств невозможностью исполнения.
2. Пункт 2 ст. 381 ГК РФ фиксирует квалифицирующие признаки задатка, то, как этот институт в принципе работает (право на присвоение задатка и возврат в двойном размере).
2.1. Как видно из указанной нормы, задаток носит "обоюдоострый" характер и может выступить в качестве меры ответственности в отношении случаев нарушения обоих взаимных обязательств сторон двустороннего договора, что нехарактерно для других мер ответственности. Если стороны договорились о том, что при нарушении договора стороной, получившей задаток, у другой стороны нет права требовать возвращения задатка в двойном размере, и подлежит возврату только сумма уплаченного задатка, такое условие следует признавать законным. Но при этом, так как эта воля сторон явным образом расходится с квалифицирующими признаками задатка, следует считать, что стороны договорились о праве получателя аванса присвоить его себе в качестве неустойки в случае нарушения договора другой стороной и вынужденного расторжения договора. Как уже отмечалось в комментарии к ст. 330 ГК РФ, условие о присвоении аванса является особой разновидностью неустойки.
2.2. При этом основанием для применения условия о задатке является согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ "неисполнение договора". Речь в данном случае не идет о том, что задаток нельзя применить в случае ненадлежащего исполнения. Под неисполнением договора для целей настоящей нормы подразумевается не сам характер нарушения (текущая просрочка), а правовой итог, к которому пришли отношения сторон нарушенного договора с учетом реакции кредитора на состоявшееся нарушение. Договор окончательно становится неисполненным в случае, когда пострадавшая от нарушения договора сторона расторгла договор. Соответственно, использовать механизм задатка можно по общему правилу тогда, когда произошло такое нарушение, которое спровоцировало пострадавшую сторону на расторжение нарушенного договора. При этом неважно, состояло ли нарушение в неисполнении (т.е. текущей просрочке) или ненадлежащем исполнении (т.е. исполнении обязательства с просрочкой или иным дефектом). Таким образом, задаток является аналогом неустойки, установленной на случай вынужденного расторжения нарушенного договора и покрывающей убытки кредитора от срыва контракта (подробнее о такой неустойке см. комментарий к ст. 330 ГК РФ и п. 2 ст. 396 ГК РФ). Если кредитор требует возврата задатка в двойном размере или заявляет о его присвоении, договор должен одновременно или предварительно расторгаться. Покупатель не может требовать возврата двойного размера задатка из-за нарушения продавцом своих обязательств по передаче вещи и одновременно настаивать на передаче вещи в натуре.
Такое толкование конструкции задатка соответствует тому, что на практике имеют в виду стороны большинства соглашений о задатке. Поэтому оно должно быть признано как подразумеваемое диспозитивное правило. При этом ничто не мешает сторонам согласовать задаток, который можно применять (требовать возврата в двойном размере или присваивать) при одном лишь факте нарушения (например, при попадании продавца в просрочку), независимо от того, влечет ли такое нарушение расторжение договора или нет.
2.3. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ кредитор вправе взыскать с нарушителя договора убытки с зачетом суммы задатка (т.е. в сумме, превышающей размер задатка), если стороны не согласовали иное. Что понимается под согласованием иного? Во-первых, это альтернативное соотношение задатка и убытков. Во-вторых, кумулятивное взыскание и того, и другого. В-третьих, исключение права на взыскание убытков и ограничение прав кредитора только реализацией механизма задатка. Это положение дел в целом соответствует тому решению, которое отражено в законе применительно к неустойке (ст. 394 ГК РФ).
