Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке
Комментарий к статье 380
1. Как следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ, стороны могут согласовать в качестве обеспечения обязательства условие о задатке. Согласованную в качестве задатка денежную сумму уплачивает плательщик по договору своему контрагенту, рискуя при этом утратить данную сумму в случае нарушения договора со своей стороны и имея право требовать ее возврата в двойном размере в случае нарушения договора со стороны получателя. Задаток обеспечивает взаимные обязательства сторон двустороннего возмездного договора, одно из которых носит денежный характер.
1.1. По сути задаток выступает в качестве меры ответственности. В связи с этим к задатку подлежат применению общие положения ГК РФ об ответственности. В частности, задаток не может быть применен против нарушившей договор стороны, если та освобождается от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Также суд вправе снизить размер присваиваемого задатка или половину возвращаемого в двойном размере задатка, если имела место вина кредитора (ст. 404 ГК РФ).
1.2. Задаток является фактически особой разновидностью неустойки, хотя и рассматривается в доктрине и судебной практике чаще всего как особая мера ответственности наряду с неустойкой. Основное отличие задатка от неустойки состоит в механике его реализации (внесение "наперед", право присвоения и обязанность вернуть в двойном размере). С учетом близости правовой природы неустойки и задатка неудивительно, что нормы о неустойке применимы к задатку по аналогии закона. В частности, к задатку подлежит применению ст. 333 ГК РФ (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81, см. комментарий к ст. 333 ГК РФ).
1.3. Как указано в п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток имеет три основные функции. Во-первых, он обеспечивает обязательства по договору (точнее сказать, выступает в качестве санкции за нарушение обязательств). Во-вторых, он подтверждает факт заключения договора. В-третьих, он имеет платежную функцию, так как уплата задатка засчитывается в счет платежей по договору.
При этом тот факт, что задаток выступает в качестве доказательства заключения договора, не означает, что включение в договор условия о задатке превращает договор в реальный. Иногда встречающееся мнение о том, что до внесения задатка договор не считается заключенным, не вытекает из закона и является не вполне логичным.
1.4. Как следует расценить конструкцию, во всем идентичную обычному задатку, но не имеющую платежную функцию? Такая ситуация имеет место тогда, когда некая сумма вносится стороной, которая не является плательщиком по договору. При нарушении договора этой стороной указанная сумма присваивается пострадавшей стороной, при нарушении договора получателем такого платежа последний должен вернуть его в двойном размере, но при этом платежная функция отсутствует, так как либо денежные обязательства по такому договору вовсе отсутствуют (например, договор мены, соглашение акционеров и т.п.), либо они возложены на получателя платежа. Нет никаких сомнений, что такого рода проявление свободы договора должно допускаться, несмотря на то, что описанная конструкция не соответствует в полной мере квалифицирующим признакам классического задатка. Будет ли она непоименованным способом обеспечения, к которому по аналогии применяются нормы о задатке и неустойке, или неустойкой - вопрос по большому счету не принципиальный, так как отличия в правовых режимах задатка и неустойки незначительны.
1.5. В силу п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток может вноситься в качестве условия участия в торгах, обеспечивая в этом случае обязательства заключить договор по результатам торгов между организатором торгов и их победителем.
2. Норма п. 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает обязательность письменной формы соглашения о задатке. При этом в отличие от ст. 331 ГК РФ, которая прямо указывает на то, что несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет недействительность такого соглашения, п. 2 ст. 380 ГК РФ не содержит оговорку о недействительности. Соответственно, в силу п. п. 1 - 2 ст. 162 ГК РФ такое соглашение в случае его заключения в устной форме будет действительным, но стороны будут лишены права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта согласования задатка и его условий. Такое решение законодателя по-разному урегулировать один и тот же элемент правовых режимов неустойки и задатка несколько непоследовательно. Между неустойкой и задатком нет принципиальных различий, которые могли бы убедительно обосновать такое различие в регулировании.
3. Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ если существует сомнение в вопросе, имели ли стороны в виду именно задаток или их воля была направлена на согласование простого аванса, суды должны склоняться к последнему варианту интерпретации. Иначе говоря, в спорных случаях задаток не предполагается. Поэтому стороны должны отражать свою волю согласовать задаток максимально ясно и недвусмысленно.
В силу этой же нормы в случае, когда соглашение о задатке заключено устно, соответствующий платеж следует квалифицировать в качестве аванса, если с учетом ограничения на допустимые средства доказывания, предусмотренного в ст. 162 ГК РФ, не будет доказано обратное.
4. До 1 июня 2015 г. по вопросу о возможности обеспечения задатком обязательств по предварительному договору существовали три позиции. ВС РФ вполне обоснованно признавал такую возможность (Определения КГД ВС РФ от 10 марта 2009 г. N 48-В08-19; от 13 ноября 2012 г. N 11-КГ12-20), в то время как ВАС РФ абсолютно неоправданно отвергал ее (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09). Некоторые же нижестоящие арбитражные суды были склонны рассматривать такую конструкцию в качестве законного, но непоименованного средства обеспечения. С учетом редакции п. 4 ст. 380 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., вопрос можно считать решенным, и допустимость включения условия о задатке в предварительный договор - окончательно признанной. Задаток, будучи включен в предварительный договор, реализует свои обеспечительную и доказательственную функции в отношении обязательств по предварительному договору, в то время как платежную функцию - по основному договору в случае его заключения в рамках реализации предварительного договора. Иначе говоря, задаток засчитывается в счет платежей по основному договору, когда и если он будет заключен. Последнее не указано прямо в законе, но легко выводится из смысла закона. По сути, платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, носит отложенный характер, что не мешает этому условию быть квалифицированным в качестве полноценного задатка и подпадать под правила, предусмотренные ст. ст. 380 - 381 ГК РФ. Но важный нюанс состоит в том, что для признания такого рода условия в качестве задатка необходимо, чтобы вносила его та сторона предварительного договора, которая станет плательщиком по основному договору в случае его заключения.
