Статья 372. Передача прав по независимой гарантии
Комментарий к статье 372
1. Права бенефициара по банковской гарантии по общему правилу не трансферабельны, т.е. они не могут быть переданы другому лицу. Это касается не только прав по гарантии до момента предъявления требования к гаранту, но и прав бенефициара на получение платежа после того, как требование было предъявлено. Уступка прав по гарантии в нарушение этого запрета ничтожна как нарушающая прямо выраженный законодательный запрет (п. 2 ст. 168 ГК РФ).
Эта идея явным образом позаимствована из ст. 9 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах и разделяется рядом правопорядков. В то же время эта идея отвергается многими странами и не нашла поддержку в Модельных правилах европейского частного права. Последние по общему правилу допускают уступку прав по гарантии вместе с уступкой прав по обеспечиваемому требованию. Исключение здесь делается лишь для особо рискованной формы независимой гарантии - гарантии по первому требованию, т.е. такой независимой гарантии, в силу которой гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара даже свои личные возражения и заявлять зачет по своим собственным встречным требованиям к бенефициару (ст. IV.G.-3:108 Модельных правил европейского частного права).
1.1. Ограничение на оборот требования, вытекающего из гарантии, представляет еще одно важное отличие гарантии от ценной бумаги, удостоверяющей денежное требование (например, векселя).
1.2. Однако в самой гарантии может быть установлено, что вытекающие из нее права могут быть переданы другому лицу (так называемая трансферабельная гарантия). Тем не менее свободный оборот гарантии и в данном случае ограничен. Законодатель, отступая от в целом неакцессорного характера обязательства гаранта, устанавливает такое правило, которое именуется акцессорностью следования (т.е. держателем обеспечения может быть только кредитор по обязательству, ради которого обеспечение было установлено).
Этот подход обусловлен, по всей видимости, стремлением законодателя сохранить экономическое единство гарантии и обеспеченного долга, без превращения первой в самостоятельный и оборотоспособный финансовый инструмент. Уступка прав по гарантии без передачи обеспеченного требования влечет за собой ничтожность уступки; так, передача обеспечения без основного долга нарушает существо законодательного регулирования и прямо выраженный законодательный запрет (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Ранее эта же идея высказывалась в судебной практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 13 июля 1999 г. N 6450/98).
Соответственно, если гарантия трансферабельна, переход прав по гарантии возможен только одновременно с переходом прав по обеспеченному долгу.
1.3. Если же гарантия не имеет оговорки о возможности уступки прав по гарантии, уступка основного обеспеченного долга влечет прекращение гарантии (по аналогии с нормами о прекращении залога - см. предл. 2 п. 2 ст. 354 ГК РФ).
1.4. Комментируемая норма запрещает уступку прав по гарантии, но ничего не говорит о судьбе гарантии при универсальном правопреемстве, а также при иных основаниях перехода обеспечиваемого права в силу закона (например, суброгации).
Представляется, что случай с реорганизацией бенефициара достаточно очевиден: гарантия должна сохраняться, а права по ней должны переходить в силу закона к правопреемнику. То же, видимо, должно иметь место и в случае с наследственным правопреемством, хотя этот случай кажется достаточно умозрительным.
Применительно к суброгации вопрос не столь прост. Представим, что третье лицо в соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ погасило просроченный денежный долг должника и в силу п. 5 той же статьи приобрело право требования к должнику в силу закона. Перейдет ли к такому лицу право требования по гарантии или гарантия прекратится? Перейдет ли к поручителю, исполнившему обязательство должника-принципала, право по гарантии, которая вместе с поручительством обеспечивала это требование? Сюда же стоит отнести ситуацию погашения долга должника-принципала третьим лицом, вступившим в долг по соглашению с кредитором по модели интерцессии (экспромиссии) на основании правил ст. 391 ГК РФ. Из буквального смысла п. 1 ст. 384 ГК РФ и комментируемой нормы скорее следует вывод о сохранении гарантии и о переходе прав по ней вместе с основным обеспечиваемым требованием во всех указанных случаях суброгации.
Но следует признать, что такое решение ставит под сомнение обоснованность той жесткости, с которой закон подходит к переходу прав по гарантии при уступке. Если имеется масса случаев, когда право спокойно воспринимает замену бенефициара в ситуации перехода права в силу закона (в том числе на основании ранее заключенной бенефициаром с третьим лицом сделки), имеется ли смысл столь принципиально запрещать и уступку прав по гарантии вместе с уступкой обеспечиваемого требования? Видимо, недаром вопрос о трансферабельности гарантии - это один из тех неочевидных вопросов, по которому зарубежные правопорядки занимают диаметрально противоположные точки зрения.
2. Передача прав по трансферабельной гарантии, когда сама возможность уступки прав по гарантии прямо предусмотрена в ее тексте, допускается по общему правилу с согласия гаранта. Скорее всего, интерес гаранта в том, чтобы контролировать уступку требования по гарантии, связан в первую очередь с желанием иметь предсказуемую фигуру бенефициара. Неакцессорность гарантии и потенциальный высокий риск злоупотреблений независимым характером гарантии со стороны недобросовестных бенефициаров является главным объяснением того, почему для гаранта фигура бенефициара является довольно существенной.
2.1. В отсутствие согласия на допущенную текстом гарантии уступку прав по гарантии такая уступка может быть признана недействительной по ст. 173.1 ГК РФ (оспоримость сделок, совершенных в отсутствие требуемых по закону согласий третьих лиц), а также по п. 2 ст. 382 ГК РФ (оспоримость уступки, совершенной без согласия должника, требующегося в силу закона), если будет доказано, что цессионарий знал или должен был знать об отсутствии согласия гаранта на уступку.
В то же время право гаранта согласовывать уступку прав по гарантии может быть исключено гарантией. Иначе говоря, для того, чтобы уступка прав по гарантии была не просто возможна, но и не требовала согласия гаранта, в гарантии на это должно быть прямо указано. При наличии такой оговорки в гарантии уступка бенефициаром своего требования к гаранту вместе с уступкой прав по обеспеченному долгу не потребует получения согласия гаранта.
2.2. Довольно сложным является вопрос о том, как работает передача права по гарантии при уступке основного требования. Условие о трансферабельности прав по гарантии, содержащееся в самой гарантии, и сопровождающееся оговоркой об отсутствии необходимости получить согласие гаранта на уступку, может означать, что при уступке обеспеченного требования права по гарантии перейдут к новому кредитору автоматически, без специального волеизъявления прежнего бенефициара, т.е. в силу самого факта уступки обеспеченного долга (в строгом соответствии с п. 1 ст. 384 ГК РФ).
Если права по гарантии трансферабельны, но для их уступки требуется согласие гаранта, применение правил ст. 157.1 и ст. 173.1 ГК РФ приводит к выводу о том, что уступка, неправомерно совершенная без согласия третьего лица (в данном случае гаранта), сама по себе действительна, пока не будет оспорена. Соответственно, видимо, логично предположить, что право по гарантии перейдет цессионарию даже при отсутствии согласия гаранта, но последний вправе оспорить такой переход права, если докажет, что цессионарий знал об отсутствии согласия гаранта на такую уступку.
