Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии
Комментарий к статье 371
1. Гарантия является односторонней сделкой, однако в отличие от ряда других односторонних волеизъявлений (например, завещание) она по общему правилу не может быть отменена или изменена лицом, совершившим сделку (гарантом).
Такое отступление от принципа свободной отмены односторонних волеизъявлений является разумным, так как при ином подходе - возможности гаранта односторонним волеизъявлением отменить гарантию вовсе или, например, снизить сумму гарантии ее обеспечительная функция будет сведена к минимуму.
1.1. Данная норма диспозитивна, что позволяет гаранту при составлении текста гарантии предусмотреть иное, включив право на отзыв (произвольно или в определенных случаях) или право на изменение гарантии.
Гарантия, выданная на таких условиях, будет действительной сделкой, правда, с резко ослабленным обеспечительным эффектом. Примечательно, что в силу особенностей юридической конструкции гарантии (как односторонней сделки) у кредитора - бенефициара нет никаких правовых возможностей препятствовать выдаче гарантии именно на таких условиях; он, скажем, не вправе не принять ее, так как его волеизъявление для силы гарантии не имеет никакого значения. В связи с этим возможности кредитора - бенефициара, получившего гарантию на условиях, предусматривающих возможность отзыва или изменения гарантом суммы и иных условий гарантии, по защите своих интересов лежат лишь в плоскости его отношений с принципалом. В частности, в договоре с принципалом может быть установлено, каковыми должны быть условия гарантии, может ли в ней содержаться право гаранта на отзыв гарантии и т.п. Кроме того, именно в договоре бенефициара с принципалом могут содержаться условия, устанавливающие последствия выдачи гарантом гарантии с содержанием, не устраивающим бенефициара.
1.2. Судебная практика исходит из того, что отзыв гарантии, не содержащей такого права, по правилам ст. 102 Закона о банкротстве ("Отказ от исполнения сделок должника") невозможен (Определение КЭС ВС РФ от 17 мая 2016 г. N 307-ЭС15-18994).
2. Отзыв и изменение гарантии должны осуществляться в той же форме, в которой была выдана сама гарантия. Эта норма соответствует норме п. 1 ст. 452 ГК РФ, установленной законодателем для формы изменения или расторжения договора, либо положениям ГК РФ о форме отмены доверенности, вступившим в силу с 1 января 2017 г. (п. 1 ст. 188 ГК РФ). Соответственно, если, например, гарантия выдавалась в форме электронного SWIFT-сообщения, то и отзыв такой гарантии должен осуществляться в той же форме.
3. Отзыв или изменение гарантии могут быть обусловлены получением согласия бенефициара. При этом прекращение или изменение гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. По сути, речь идет о том, что, если гарантия предусматривает возможность ее отзыва или изменения с согласия бенефициара, такие отзыв или изменение оформляются соглашением указанных лиц.
При этом нет никаких возражений против того, чтобы согласие бенефициара было выражено заранее, до волеизъявления гаранта. В такого рода случаях отзыв или изменения должны считаться произошедшими в момент совершения соответствующего волеизъявления гарантом.
4. В связи с тем, что гарантия является односторонней сделкой, она не может оказать влияние на обязанности и права принципала, которые существуют у того по отношению к гаранту и вытекают из соглашения о выдаче гарантии. Например, увеличение объема гарантии, которое было произведено гарантом, не может повлечь за собой автоматическое возникновение у принципала обязанности соразмерно увеличить обеспечение по возможному регрессному иску банка.
Кроме того, видимо, законодатель имел в виду, что объем регрессного требования гаранта, произвольно увеличившего сумму гарантии без согласия принципала, не будет превышать то, что было указано в гарантии изначально.
Можно предположить, что гарант вправе потребовать от принципала и остальную часть выплаченного бенефициару, но в этой части принципал должен иметь право выдвигать против такого требования свои возражения, которые у него имелись против бенефициара (как если бы в этой части имела место суброгация). Иначе гарант может своим односторонним решением увеличить сумму гарантии, выплатить бенефициару сумму, в разы превышающую то, что на самом деле должен принципал и в обеспечение чего и выдавалась по его просьбе гарантия изначально, а затем потребовать выплаты по регрессу всей этой суммы, тем самым причинив принципалу непоправимый ущерб и вынудив его требовать возврата неосновательного обогащения от бенефициара, который к тому времени может уже обанкротиться.
Легализация такой практики сделала бы гарантию абсолютно неприемлемым (с учетом возникающих потенциально безграничных рисков) способом обеспечения для должников. Этот сценарий явно не вписывается в общие принципы гражданского права, и комментируемая норма его обоснованно блокирует.
В то же время, как указано в данной норме, согласие принципала на изменение снимает указанные проблемы, и тогда изменение гарантии гарантом скажется на правах и обязанностях принципала. При этом в норме закреплено, что согласие может быть последующим. Может ли оно быть предварительным и при этом еще и абстрактным? Может ли принципал в соглашении о выдаче гарантии согласиться на любые изменения гарантом суммы или сроков гарантии? Этот вопрос пока в российском праве не решен.
