Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
Комментарий к статье 368
1. Независимая (до 1 июня 2015 г. - банковская) гарантия - это личный неакцессорный способ обеспечения обязательств. Его существо заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворяться из имущественной массы другого лица - гаранта. В этом смысле гарантия очень близка к другому личному способу обеспечения - поручительству.
1.1. Как и в случае с поручительством у гаранта возникает самостоятельный долг перед кредитором (бенефициаром), погашение которого гарантом приводит к признанию исполненным обеспеченного обязательства. Основное отличие гарантии от поручительства заключается в том, что первая является неакцессорным обеспечением, а поручительство - акцессорное обеспечение. Наиболее значимое различие между гарантией и поручительством заключается в том, что гарант (в отличие от поручителя) не имеет права на заявление кредитору личных возражений, которые мог бы выдвинуть против требования кредитора должник.
Иными словами, разницу между гарантией и поручительством можно описать так: поручитель платит, потому что должник не исполнил обязательство и кредитор (бенефициар) предъявил требование гаранту об оплате, при этом реальное состояние взаимоотношений кредитора (бенефициара) и должника (принципала) для гаранта значения не имеет.
В связи с неакцессорностью обязательства гаранта обратное его требование к должнику (принципалу) о возмещении уплаченного является регрессным (т.е. вновь возникшим, не связанным вообще с долгом должника перед кредитором); положения о суброгации (которые объясняют переход обеспеченного долга к поручителю, исполнившему обязательство) к этому требованию не применяются. Именно поэтому принципал не может выдвигать против гаранта возражения, которые вытекают из его отношений с бенефициаром, он просто обязан возместить гаранту уплаченное. Однако если принципал полагает, что бенефициар в результате платежа гаранта получил недолжное (и это затронуло имущественные интересы принципала), он может предъявить соответствующий иск к бенефициару о возврате неосновательно полученного.
В целом с точки зрения правовой политики позиция кредитора по гарантии отличается от позиции кредитора по поручительству тем, что в случае с гарантией кредитор может получить исполнение от гаранта, а при возникновении проблем в отношениях с должником ожидать иска от последнего, в котором должник будет доказывать, что у него были основания не платить и те или иные возражения против требования кредитора. В случае же с поручительством кредитор, конфликтующий с должником, неизбежно окажется втянутым в конфликт с лицом, предоставившим обеспечение (поручителем), которое выдвинет против него те же возражения, что и должник. Таким образом, кредитор вынужден предъявлять иск к поручителю, доказывая, что оснований для задержки должником платежа нет.
Непонимание этой фундаментальной особенности юридической конструкции независимой (ранее - банковской) гарантии приводит к тому, что при рассмотрении дел о взыскании с гаранта денежных средств по гарантии некоторые суды начинают тщательно изучать состояние отношений бенефициара и принципала, хотя это не имеет никакого отношения к требованию бенефициара о совершении платежа (см. об этом комментарий к ст. ст. 370, 375.1, 376 ГК РФ).
1.2. Независимый и неакцессорный характер обязательства гаранта сближает гарантию с векселем. Помимо того что вексель является ценной бумагой и потому обладает качеством свободной обращаемости, есть еще одно различие. Вексельная сумма должна быть определенной, а не определимой. В случае же с гарантией законодатель допускает определимый характер денежной суммы, подлежащей уплате гарантом бенефициару. Это одно из немногих проявлений экономической (но не юридической!) связи между обязательством гаранта и обязательством должника перед бенефициаром. Например, гарантия может содержать указание на то, что гарант обязан уплатить бенефициару сумму невозвращенного и неотработанного подрядчиком аванса, но не более чем столько-то миллионов рублей. Бенефициар-кредитор самостоятельно определяет сумму задолженности подрядчика и предъявляет требование об уплате этой определенной им денежной суммы гаранту.
1.3. Еще одним существенным отличием гарантии от поручительства является то, что здесь не возникает процессуальный солидаритет: кредитор не может предъявить требование к гаранту и основному должнику как к солидарным должникам.
Это объясняется тем, что требование бенефициара к гаранту не связано общими возражениями (общими с точки зрения процессуального доказывания фактами) с требованием кредитора к должнику. В связи с этим совместное рассмотрение требования к должнику и требования к гаранту не привнесет в процесс никакой экономии. По всей видимости, руководствуясь именно этими соображениями, законодатель не вводит норму о процессуальной солидарности ответственности гаранта и принципала перед должником.
1.4. Указание в п. 1 комментируемой статьи на то, что гарантия выдается по просьбе должника, требует прояснения. Безусловно, на практике независимые гарантии выдаются чаще всего на основе того, что принципал заключает с гарантом договор о выдаче гарантии (как правило, возмездный). Как минимум банки выдают независимые гарантии только в таком случае, получая за принятие на себя обеспечительного обязательства определенное вознаграждение.
Соответственно, в подобных случаях "просьба должника" оформляется договором. Но с учетом того, что по действующей редакции ГК РФ независимые гарантии вправе выдавать и другие предприниматели, могут сложиться ситуации, когда отношения покрытия, раскрывающие причину выдачи гарантии, реализуются не в форме предварительного заключения договора между принципалом и гарантом, а в иной форме. При этом чаще всего и здесь гарант будет выдавать гарантию на основании некоего обращения должника (принципала). Например, такая ситуация будет иметь место, когда дочернее общество попросит материнскую компанию выдать независимую гарантию в обеспечение долга.
Во всех подобных случаях действительность гарантии не зависит от отношений покрытия, на что прямо указано в п. 1 ст. 370 ГК РФ. Если договор о выдаче гарантии по какой-то причине недействителен, это никак не сказывается на действительности гарантии.
1.5. Здесь возникает важный вопрос о последствиях выдачи гарантии без просьбы должника.
Допустим, гарант по какой-то причине выдал гарантию бенефициару без согласия должника или договор о выдаче гарантии, в котором та самая указанная в п. 1 комментируемой статьи просьба должника и отражалась, был признан недействительным по причине того или иного порока воли принципала или незаключенным по причине подделки его подписи. Влияют ли эти обстоятельства на действительность гарантии?
С одной стороны, если исходить из того, что "просьба" должника является каким-то принципиальным условием действительности отношений по гарантии, это может крайне серьезно ударить по интересам бенефициара, который в большинстве случаев проверить действительность отношений покрытия не может. Подобный риск существенно усложнит практику применения гарантий в коммерческом обороте. Бенефициары будут вынуждены погружаться в проверку того, что просьба бенефициара о выдаче гарантии, обращенная к гаранту, действительно имела место. Даже при самой тщательной проверке бенефициар быть абсолютно уверенным в этом не сможет. В итоге это породит череду споров о действительности гарантии и во многом лишит такие гарантии смысла.
При этом с учетом того, что принципалу и гаранту, вошедшим в сговор, как правило, не составит труда в суде изобрести какой-либо повод придраться к действительности отношений покрытия, положение бенефициара оказывается особенно шатким.
Но, с другой стороны, вариант выдачи гарантии без просьбы должника может использоваться недобросовестным кредитором с целью лишить должника возможности выдвигать возражения против притязаний кредитора. Для этого кредитору требуется лишь сымитировать получение гарантии от некоего аффилированного лица, далее получить от гаранта платеж, после чего руками этого гаранта предъявить регрессный иск к должнику, в рамках которого в силу общих правил о регрессе должник не сможет выдвигать гаранту возражения, которые у него имелись против бенефициара (см. комментарий к ст. 379 ГК РФ). Кроме того, такое новое регрессное требование будет иметь обновленную исковую давность (см. ст. 200 ГК РФ).
При этом если до 1 июня 2015 г. вероятность возникновения таких случаев была крайне низка в силу того, что гарантии могли выдаваться только банками или страховыми компаниями, то сейчас в условиях, когда гарантии вправе выдавать любые коммерческие организации (см. п. 3 комментируемой статьи), пространство для злоупотреблений может увеличиться. Должнику будет достаточно затруднительно доказать недобросовестный сговор бенефициара и гаранта на практике.
Решение данной проблемы, видимо, состоит не в признании гарантии, выданной без просьбы должника, недействительной и не в поражении в правах по гарантии бенефициара, а в предоставлении должнику права выдвигать против регрессного иска выплатившего долг по гарантии гаранта возражения, которые у должника имелись в отношении кредитора (бенефициара). Основой для такой позиции будут положения о последствиях недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ).
2. Гарантия является односторонней сделкой и влечет возникновение обязательства гаранта без необходимости выражения бенефициаром своей воли вступить в соответствующие права по гарантии (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
В то же время нет никаких причин запрещать оформлять независимые гарантии в виде соглашения между гарантом и бенефициаром. Тут работает принцип a fortiori: если закон позволяет породить правоотношения по гарантии на основе одностороннего волеизъявления гаранта, то тем более он допускает формирование тех же правоотношений и посредством соглашения сторон.
2.1. Гарантия выдается в письменной форме, т.е. выражается на бумаге и заверяется подписью.
Может ли гарантия выдаваться в электронной форме? В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 была подтверждена возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме, в частности, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). СВИФТ (SWIFT - Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) представляет собой международную систему передачи информации и осуществления платежей, позволяющую обмениваться защищенными электронными сообщениями и предназначенную для коммуникации между банками разных стран. До принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 суды практически единодушно считали, что поскольку банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, то она может быть выдана только путем составления письменного документа, выражающего ее содержание и подписанного уполномоченным лицом гаранта. Иная форма банковской гарантии (например, путем направления электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT) допускалась лишь при наличии соглашения между гарантом и бенефициаром о возможности использования такого способа выдачи гарантии.
Но в международной практике выдача гарантий в форме электронных SWIFT-сообщений распространена весьма широко; причем российские банки, участвующие в международных финансовых операциях, также широко используют систему SWIFT. В связи с этим у иностранных и российских банков, сталкивающихся с такой ситуацией, позиция российских судов, отказывающихся признавать юридическую силу за волеизъявлением, подтвержденным SWIFT-сообщениями, вызывала, мягко говоря, недоумение.
В самом ГК РФ нет и не было запрета на совершение односторонней сделки путем направления одной из сторон соответствующего документа при помощи почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Более того, в ГК РФ имеется норма, которая позволяет применять правила об обязательствах и договорах к односторонним сделкам, если это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ). Безусловно, что в случае с электронной формой банковской гарантии такого противоречия нет. С учетом того что ст. 434 ГК РФ прямо допускает заключение договоров посредством обмена электронными сообщениями, есть все основания считать, что закон предоставляет возможность совершения односторонней сделки путем передачи лицом, совершающим такую сделку, электронного сообщения, содержащего соответствующее волеизъявление. Главное, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит именно от лица, совершившего такую одностороннюю сделку (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Система SWIFT идентифицировать отправителя позволяет.
Но отправка электронного сообщения через систему SWIFT является не единственным вариантом выдачи гарантий посредством электронного сообщения. Судебная практика, в частности, признает возможность выдачи независимой гарантии в электронной форме посредством ее заверения усиленной электронной подписью и фиксации факта ее выдачи на специализированном сайте в рамках реализации законодательства о государственных закупках (Определения КЭС ВС РФ от 21 ноября 2016 г. N 305-ЭС16-10047 и N 305-ЭС16-9281). Подробнее о возможности совершения сделок посредством направления электронных сообщений и об условиях признания соблюденной письменной формы сделки при электронной коммуникации см. комментарий к ст. 434 ГК РФ.
Любопытно, что выдача гарантии в форме электронного сообщения (например, при помощи системы SWIFT) часто позволяет бенефициару в большей степени быть уверенным в том, что воля гаранта действительно была выдана, чем при получении простого письменного документа с подписью, особенно когда такой документ передает бенефициару не сам гарант, а принципал (проверить подлинность подписи на соответствующей бумаге бенефициару очень сложно).
3. Гарантом по независимой гарантии может быть любая коммерческая организация, а не только банк или страховая организация (как было до 1 июня 2015 г.).
3.1. В этом нововведении есть логика: такой сложный и сопряженный с повышенным риском предъявления необоснованных требований кредитора неакцессорный обеспечительный инструмент, как независимая гарантия, действительно должен быть доступен только наиболее искушенным участникам оборота - предпринимателям. При этом вряд ли было бы верным утверждение, что только банки и страховые компании (профессиональные участники финансового рынка) могут осознанно принимать на себя риски, связанные с выдачей неакцессорного обеспечения.
Кроме того, следует иметь в виду, что прежняя редакция нормы ст. 364 ГК РФ, действовавшая до 1 июня 2015 г., позволяла блокировать для поручителя выдвижение возражений, которые мог бы выдвинуть должник. Таким образом, диспозитивность прежних правил о возражениях поручителя предоставляла возможность порождения договором поручительства в значительной степени неакцессорных личных обеспечений (по сути - гарантий). Выходило довольно нелогичное решение: неакцессорное поручительство мог выдать кто угодно, даже обычные граждане, но те же неакцессорные обеспечения в виде гарантий могли быть выданы только банками и страховыми компаниями.
В настоящее время в законодательном решении есть определенная логика: поручительство строго акцессорно и блокировка выдвижения возражений должника для поручителя не допускается. Впрочем, отражение этой идеи в тексте ст. 364 ГК РФ крайне противоречиво, (см. комментарий к ст. 364 ГК РФ). При этом любой субъект предпринимательской деятельности имеет право выдавать неакцессорное личное обеспечение, называемое теперь независимой гарантией.
Возможно, что через некоторое время в практике будет наблюдаться интенсификация выдачи коммерсантами независимых гарантий как более удобного для кредитора обеспечения.
В принципе такой подход соответствует тому, что происходит в мировой торговой практике. Известный международно-правовой акт, устанавливающий регулирование независимых гарантий по требованию (Унифицированные правила для гарантий по требованию (публикация Международной торговой палаты N 758)), не вводит каких-либо ограничений по субъектам, имеющим право выдавать гарантии.
3.2. Действующая редакция комментируемого пункта поднимает вопрос о том, могут ли индивидуальные предприниматели выдавать независимые гарантии. С учетом нормы п. 3 ст. 23 ГК РФ о том, что к индивидуальным предпринимателям применяются правила ГК РФ о коммерческих юридических лицах, представляется, что ответ на этот вопрос должен быть утвердительным.
3.3. Согласно п. 3 комментируемой статьи "к обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства". Иначе говоря, если лицо, не являющееся коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем, оформило документ под названием "независимая гарантия", по своему содержанию соответствующий квалифицирующим признакам такой гарантии, данная сделка не должна признаваться ничтожной. Вместо этого должна происходить так называемая конверсия: такая односторонняя сделка должна порождать отношения по поручительству.
Тот факт, что поручительство является договором, а здесь речь идет об односторонней сделке не имеет принципиального значения.
Во-первых, в силу того, что на такую конверсию прямо указывает закон.
Во-вторых, в силу того, что в принципе нет серьезных оснований блокировать возможность формирования отношений по поручительству на основании односторонней сделки поручителя (см. комментарий к ст. 362 ГК РФ).
4. Закон устанавливает восемь обязательных (существенных) условий независимой гарантии.
Кодекс не устанавливает последствия нарушения правил о существенных условиях гарантии. Представляется, что в данном случае с учетом применимости общих правил о договорах к односторонним сделкам (ст. 156 ГК РФ) следует применять положения ст. 432 ГК РФ о том, что при отсутствии существенных условий договора такой договор считается незаключенным.
Гарантия в случае отсутствия того или иного существенного условия не может порождать правовых последствий, сопряженных именно с выдачей гарантии. В то же время если соответствующий документ не содержит существенного условия гарантии, но в нем есть существенные условия договора поручительства, разумно осуществлять конверсию: такой документ можно рассматривать в качестве односторонней сделки по выдаче поручительства. Например, если в гарантии отсутствует существенное условие о ее сроке, ничто не препятствует применению к такому документу режима поручительства и, в частности, диспозитивных правил ГК РФ, восполняющих такой пробел в отношении договора поручительства (ст. 363 ГК РФ).
Подробнее о возможности формирования обязательства поручителя на основании односторонней сделки см. комментарий к ст. 362 ГК РФ.
4.1. Из существенных условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, отдельного комментирования заслуживают лишь пять из них. Другие три существенных условия гарантии (дата выдачи гарантии, принципал и гарант) довольно просты и в отдельном обсуждении не нуждаются.
(а) Указание на то, что в гарантии должен быть обозначен бенефициар, означает, что допускавшиеся ранее судебной практикой гарантии на предъявителя (в связи с тем, что ГК РФ не устанавливал такого существенного условия гарантии, как указание бенефициара, ср. п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27) с 1 июня 2015 г. стали невозможны.
В то же время дискуссионным вопросом может быть возможность выдачи гарантий без указания определенного бенефициара, но с фиксацией процедуры определения бенефициара. С одной стороны, ст. 430 ГК РФ допускает заключение договора в пользу неопределенного, но определимого третьего лица, что наталкивает на мысль о возможной аналогии закона. С другой стороны, имеются определенные сомнения в том, что природа независимой гарантии сочетается с такой деформализацией.
(б) В гарантии должно быть указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией.
Проблема стандарта описания обеспеченного гарантией обязательства довольно длительное время была острой в судебной практике. Суды колебались, отвечая на вопрос о том, насколько детально гаранту следует описывать то обязательство, в обеспечение которого выдана гарантия.
Некоторые суды придерживались следующей позиции. Неакцессорность банковской гарантии подразумевает, что описание обеспеченного гарантией обязательства может быть самым общим и потому подробная идентификация обеспечиваемого обязательства не требуется. Другие же, напротив, признавали гарантию ничтожной со ссылкой на отсутствие конкретизации обеспечиваемого обязательства в рамках договора, ссылка на который приведена в тексте гарантии.
В то же время если исходить из смысла норм § 6 гл. 23 ГК РФ, то независимая гарантия является единственным способом обеспечения, который практически лишен свойства акцессорности, т.е. не зависит от основного обязательства. Поэтому требование подробного описания обеспечиваемого обязательства противоречит сути гарантии, которая в отличие от залога или поручительства, для которых необходима более высокая степень детализации обеспечиваемых обязательств, носит абстрактный характер.
При рассмотрении вопроса о стандарте описания в гарантии обеспеченного долга ВАС РФ пришел к достаточно либеральному выводу и существенно смягчил требования к описанию обеспеченного обязательства в банковской гарантии. По мнению ВАС РФ (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14), в гарантии достаточно упомянуть обеспечиваемый договор (например, указанием на его число и номер) либо описать характер обязательства (например, основной долг и проценты по определенному договору или виду договоров, основной долг и убытки). Специально детализировать существо обеспеченного обязательства в гарантии необходимости нет. Позиция, изложенная в данном Постановлении, должна свести на нет процессуальную тактику, когда гарант или принципал, ссылаясь на некорректность описания в гарантии обеспеченного обязательства, настаивали на признании выдачи банковской гарантии недействительной или несостоявшейся сделкой.
Указания в гарантии на то, что она обеспечивает какое-либо конкретное обязательство, может иметь значение для целей идентификации гарантии (ср. ст. 5 Унифицированных правил для гарантий по требованию).
Также следует отметить, что указание на обеспечиваемое обязательство может иметь значение в том случае, если обсуждается ситуация получения бенефициаром двойного платежа (и от принципала, и от гаранта, об этом см. комментарий к ст. 376 ГК РФ).
Может ли быть выдана гарантия в обеспечение будущих и еще не возникших обязательств или вовсе любых денежных обязательств принципала перед бенефициаром? С учетом того что п. 2 ст. 339 и п. 3 ст. 361 ГК РФ допускают такую возможность в отношении таких акцессорных обеспечений, как залог и поручительство, выдаваемые лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, никаких сомнений в том, что возможна и аналогичная модель независимой гарантии, быть не может.
В частности, судебная практика ВАС РФ допускала возможность выдачи гарантии для обеспечения будущих обязательств (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. N 6429/98). Иначе говоря, существенное условие в виде идентификации обеспечиваемого обязательства будет считаться зафиксированным в гарантии и тогда, когда в гарантии прямо указывается на то, что она обеспечивает то или иное обязательство, которое может возникнуть в будущем либо в принципе любые обязательства принципала перед бенефициаром.
(в) В гарантии должна быть указана денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. Иными словами, сумма гарантии может быть как определенной, так и определимой. Например, в гарантии может быть указано, что гарант обязан уплатить денежную сумму, которая будет определена как задолженность покупателя по договорам поставки, в обеспечение которых выдается гарантия. Разумеется, во избежание неожиданностей в части определения суммы долга в гарантии целесообразно указывать в таком случае максимальный предел суммы, которую гарант обязуется уплатить.
(г) В гарантии должен быть указан срок действия гарантии. Как уже отмечалось выше, отсутствие срока в гарантии влечет за собой признание гарантийного обязательства невозникшим (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00). Однако, как уже отмечалось, такой подход не отвергает возможность квалификации соответствующих правоотношений в качестве поручительства с применением правил ГК РФ о сроке поручительства (см. ст. 367 ГК РФ).
Долгое время для судебной практики было проблемой, как следует оценивать гарантии, срок действия которых заведомо меньше, чем срок исполнения обязательств по договору.
Согласно ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием срока, на который выдана гарантия. При этом закон не требует, чтобы этот срок превышал или был равен сроку исполнения обязательства. Однако зачастую суды считали гарантию, выданную на меньший срок, чем обеспечиваемое обязательство, ничтожной. Эту позицию в свое время даже поддержал Президиум ВАС РФ при рассмотрении нескольких дел в порядке надзора (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 929/05, от 25 ноября 1997 г. N 8065/95). Эта позиция получила широкое распространение на практике.
Однако такой подход не может быть поддержан. Ведь вполне возможны случаи, когда, например, договор между сторонами заключен на несколько лет, и в этом договоре согласован механизм ежегодного возобновления гарантий. Либо может иметь место иная ситуация: заказчик досрочно отказывается от исполнения договора ввиду некачественного выполнения работ подрядчиком и требует возврата уплаченных тому аванса и возмещения убытков. При этом срок гарантии, обеспечивавший обязательства подрядчика, может быть меньше срока исполнения основного обязательства по договору подряда, но вполне укладываться в сроки исполнения обязательства по возврату авансу, которое возникло в результате волеизъявления заказчика.
Опираясь на такие рассуждения, Пленум ВАС РФ в п. 2 Постановления от 23 марта 2012 г. N 14 изменил сложившуюся в предшествующие годы практику и пришел к выводу о том, что сам по себе факт того, что срок, на который была выдана гарантия, меньше срока исполнения основного обязательства, не означает отсутствия у нее обеспечительной функции и, как следствие, ее недействительности <1>. Этот вывод впоследствии получил развитие в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ (см. Постановление от 2 октября 2012 г. N 6040/12), в котором Суд, обсуждая силу банковской гарантии, выданной на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного договора, признал, что "в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии".
--------------------------------
<1> Кроме того, в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 сформулирована следующая правовая позиция: суды вообще не должны вдаваться в изучение вопроса о том, есть ли у обеспечительной сделки обеспечительная функция. Выбор конкретных видов и условий обеспечения - это личное дело сторон такой сделки; суд не может и не должен подменять собой волю сторон обязательства, определяя, имеется ли у обеспечительной сделки обеспечительная функция или нет. Такое подчеркнуто уважительное отношение к волеизъявлению сторон сделки, стремление сохранить ее силу, а не разрушить в угоду стороны обязательства, уклоняющейся от его исполнения, является отличительной особенностью практики ВАС РФ последних лет его существования.
Наконец, следует отметить, что нормы ГК РФ не проясняют значение срока независимой гарантии. Очевидно, что речь идет о сроке существования такого обязательства гаранта.
В то же время предъявление бенефициаром иска к гаранту в пределах указанного срока исключает возможность прекращения обязательств гаранта в случае истечения указанного в гарантии срока после подачи такого иска. Иное толкование приводило бы к абсурду.
При этом применение по аналогии норм о договоре поручительства (п. 6 ст. 367 ГК РФ) может навести на мысль, что в указанный срок бенефициар должен успеть не просто заявить требование гаранту, а предъявить гаранту иск.
В то же время если такая интерпретация верна, представляется, что в случае, когда бенефициар заявил гаранту претензию до истечения срока, последующее истечение срока в течение отведенного гаранту законом или условиями гарантии периода на рассмотрение требований бенефициара не должно блокировать право на иск к гаранту, если гарант в итоге отказал в выплате, а бенефициар после этого заявил иск в суд без неразумных задержек. Модельные правила европейского частного права идут еще дальше и устанавливают, что в пределах срока гарантии бенефициару достаточно просто заявить письменное требование о выплате по гарантии (ст. IV.G.-3:107). Это решение представляется более логичным. Возможно, его следует реализовать и в контексте российского права как минимум в отношении гарантии (раз уже п. 6 ст. 367 ГК РФ не оставляет сомнений в обратном решении этого вопроса в отношении поручительства) на основе телеологического толкования закона.
(д) Довольно туманным является такое существенное условие гарантии, как указание на "обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии".
Эту норму следует трактовать следующим образом. Под обстоятельством, при наступлении которого должна быть уплачена сумма гарантии, прежде всего следует понимать неполучение бенефициаром исполнения по обеспеченному обязательству со стороны принципала.
Такое толкование вытекает из существа отдельных норм о независимой гарантии (см. п. 2 ст. 376 ГК РФ), регулирующих процедуру предъявления требования бенефициара. Так, ненаступление обстоятельств, с которыми связан платеж по гарантии, является основанием для приостановления гарантом исполнения (но не отказа от исполнения) независимой гарантии (см. комментарий к ст. 376 ГК РФ).
5. Реформа 2015 г. ввела в Кодекс очень любопытный институт, допускающий в качестве содержания обязательства гаранта по независимой гарантии не совершение платежа, а передачу акций, облигаций или вещей, определяемых родовыми признаками.
Закон не устанавливает, в обеспечение каких обязательств могут быть выданы соответствующие независимые гарантии. Логично предположить, что они необходимы в первую очередь для того, чтобы обеспечить обязательство по передаче соответствующих объектов. То есть если, например, должник обязан передать определенные ценные бумаги кредитору, то третье лицо может обеспечить это обязательство, выдав гарантию, содержанием которой будет обязанность по передаче того же количества ценных бумаг, что и должник. В случае неисполнения должником обязательства по передаче бумаг кредитор, заинтересованный именно в получении бумаг, может предъявить соответствующее требование к гаранту и получить желаемое (см. также комментарий к п. 1 ст. 361 ГК РФ и проблеме поручительства по неденежным требованиям).
Однако обеспечительная функция такой сделки вряд ли будет исчерпываться только лишь обеспечением обязательств по передаче таких же ценных бумаг или вещей, определяемых родовыми признаками. Вполне можно представить себе ситуации, когда такое обеспечение может быть дано и по денежным требованиям. Например, имеется денежный долг перед кредитором; обеспечителем выступает третье лицо, которое является акционером должника. Третье лицо готово обеспечить денежный долг гарантией, содержанием которой будет обязательство по передаче пакета ценных бумаг кредитору взамен исполнения, причитающегося с должника.
Отчасти это обязательство напоминает залог, при этом, однако, кредитор не будет иметь приоритет при удовлетворении требования к обеспечителю в случае его банкротства. Мыслимы ситуации, когда залог ценных бумаг или соответствующих вещей, определенных родовыми признаками, невозможен для обеспечителя (например, он связан ковенантом ("негативный залог"), либо ценные бумаги в настоящее время находятся в залоге, который через некоторое время должен прекратиться), но принять на себя обязательство по передаче таких объектов кредитору он вполне готов.
