США
Нормы, регулирующие обеспечение исполнения обязательств, содержатся в законодательных актах отдельных штатов. Согласно Конституции США имущественные отношения регулируются законами штатов за некоторыми исключениями. В каждом штате существует своя систематизация законодательных актов. Где-то это система кодексов, где-то это своды законов. Но в каждом штате действует закон, содержащий общие положения об обязательствах и договорах. Именно в этих законах и собраны нормы, регулирующие различные способы обеспечения исполнения обязательств. Например, в штате Нью-Йорк названные нормы содержатся в законах "Об общих положениях об обязательствах", вошедших в том 23A Свода законов штата Нью-Йорк и составляющих главу 24-a этого Свода. В штате Калифорния рассматриваемые нормы содержатся в Гражданском кодексе штата Калифорния. Кроме того, отдельные нормы, регулирующие обеспечительные обязательства (эта законодательная практика распространена во всех штатах), входят в специальные законы об отдельных видах обязательств: о кредитных и банковских сделках, о купле-продаже недвижимого имущества, об аренде различных видов имущества, о перевозках и т.п. Положения о неустойке (заранее исчисленные убытки) можно найти и в торговых кодексах штатов, принятых на основе ЕТК.
На федеральном уровне также действует ряд законов, содержащих нормы о залоге. Эти законы регулируют отношения в области государственного кредитования, банковской деятельности, оборота государственных ценных бумаг, федеральных земель, морского залога (Закон "О Федеральном банке внутренних займов" 1932 г., Закон "Об Ипотечной корпорации Федерального банка внутренних займов" 1970 г., Закон "О развитии жилищного строительства и коммунального хозяйства" 1977 г., Закон "Об обнародовании ипотеки домов" 1975 г., Закон "О процедурах урегулирования отношений по недвижимости" 1974 г., Закон "О залоге морских судов" 1920 г.) <1>.
--------------------------------
<1> United States Code 1986. Title 12 - 15; California Civil Code 2003; California Commercial Code 2003; California Civil Procedure Code 2003; California Government Code 2003; California Insurance Code 2003; California Wealth and Safety Code 2003.
В целях гармонизации и унификации (гражданского, семейного, предпринимательского, финансового, банковского) законодательства отдельных штатов Национальная конференция представителей по унификации законов штатов принимает единообразные и модельные законы и рекомендует их для принятия штатами. Так были предложены штатам: ЕТК (глава 9 "Обеспечительные сделки" регулирует способы обеспечения исполнения предпринимательских договоров, доступные только в предпринимательской деятельности), Единообразный закон "Об освобождении жилого недвижимого имущества от ипотеки" <1> 2004 г., Модельный закон "О праве удержания лиц, поставляющих материалы и оборудование для строительства, ремонта и реконструкции недвижимого имущества, а также выполняющих работы и оказывающих услуги в этой сфере" <2> 1987 г. Последний Закон целиком пока не принят ни одним штатом, но многие его положения нашли закрепление в соответствующих законах штатов. Право удержания как способ обеспечения исполнения договорных обязательств предусмотрено законами всех штатов, но до появления Модельного закона круг лиц, обладающих этим правом по прямому указанию закона, существенно различался в разных штатах. Глава 9 ЕТК в редакции 2010 г. принята пока только половиной штатов. Вместе с тем главу 2 и главу 2A ЕТК, в которую включены положения о заранее исчисленных убытках, в новой редакции приняли все штаты.
--------------------------------
<1> Uniform Residential Mortgage Satisfaction Act.
<2> Model Construction Lien Act.
Кроме законов к источникам регулирования способов обеспечения исполнения обязательств относятся и положения общего права, в основном касающиеся обеспечения отдельных видов обязательств (продажи, аренды, перевозки и т.п.).
Неустойка. В законах штатов, регулирующих договоры, содержатся положения, которые можно отнести к нормам, создающим обеспечительный интерес. Нормы общего права, а вслед за ними и законы штатов предусматривают возможность в договоре сторонам заранее определить размер убытков, которые они могут понести в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств. По своей природе заранее исчисленные убытки (liquidated damages), безусловно, являются обеспечением исполнения обязательства по договору, так как гарантируют исправной стороне компенсацию ее потерь вследствие недобросовестного поведения другой стороны. Целями определения заранее исчисленных убытков являются: дисциплинирующее воздействие на стороны, призванное удержать их от нарушения договорных обязательств, и компенсация понесенных убытков в случае недобросовестного поведения сторон (или одной стороны). Как видим, от неустойки по ее целевому назначению заранее исчисленные убытки ничем не отличаются.
По способу исчисления заранее исчисленные убытки, так же как и неустойка, могут устанавливаться в твердой сумме как в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства или как определенная сумма за каждый день просрочки исполнения обязательства. Иными словами, с учетом терминологии российского законодательства заранее исчисленные убытки могут определяться в виде штрафа или пени. Но в отличие от российского законодательства ни нормы общего права, ни нормы законов штатов не содержат специальных терминов, которые обозначили бы различные виды заранее начисленных убытков исходя из их способа расчета. Каждый раз оговариваются в договоре заранее исчисленные убытки, стороны определяют способ их подсчета. Либо это штраф (российский термин), либо это пени.
Заранее исчисленные убытки, являясь и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности неисправной стороны, для того чтобы считаться законными, должны подчиняться принципам общего права и нормам законов штатов, устанавливающих ограничения. Поскольку ограничения содержатся в общем праве, то это и предопределило единообразие в законодательном регулировании штатами этих ограничений. Дело в том, что заранее исчисленные убытки должны быть разумны и реальны. Разумность заключается в том, что размер неустойки (заранее исчисленных убытков) должен соотноситься с размером того ущерба, который может быть нанесен нарушением договорных обязательств. Размер неустойки, значительно превышающий размер возможных убытков, которые реально подсчитать, считается неразумным и не подлежит взысканию. Разумность размера неустойки, предусмотренной договором, презюмируется и не подлежит доказыванию, если неисправная сторона не будет настаивать на обратном. Тогда исправной стороне придется доказывать, что размер неустойки соответствует среднему размеру убытков, обычно возникающих при подобном нарушении. Речь идет не о точном совпадении размеров убытков и неустойки, а лишь о разумном соотношении, о приблизительном размере, который обычно складывается исходя из деловой практики. Критерий разумности препятствует необоснованному завышению размера неустойки в договорах. Обычаи делового оборота формируют размер неустойки в обеспечение различных видов обязательств, либо законом устанавливаются предельные размеры, что упрощает доказывание в конкретном случае.
Второй особенностью является то обстоятельство, что неустойкой могут обеспечиваться только такие договоры, нарушение которых способно нанести ущерб, который возможно подсчитать. Ненадлежащее исполнение или неисполнение договора может не повлечь за собой определенного ущерба, который возможно подсчитать. В данной ситуации под определяемыми убытками имеется в виду реальный ущерб и упущенная выгода, характер и размер которых можно определить и подсчитать. Подобные договоры не подлежат обеспечению неустойкой. В этом заключается критерий реальности неустойки. Если убытки невозможно определить и подсчитать после нарушения договора, то их нельзя и заранее исчислить. Названные особенности неустойки (заранее исчисленных убытков) по общему праву и законодательству штатов дали повод российским ученым-цивилистам не рассматривать заранее исчисленные убытки как способ обеспечения исполнения обязательств. Однако американские юристы считают, что заранее исчисленные убытки выполняют обеспечительную функцию.
Законы штатов наряду с общими нормами о заранее исчисленных убытках содержат и специальные нормы, которые обеспечивают отдельные виды обязательств.
Как правило, заранее исчисленные убытки, если они установлены в договоре, не лишают потерпевшую сторону права взыскать реально понесенные убытки сверх суммы заранее исчисленных убытков, что соответствует зачетной неустойке по российскому законодательству.
Соглашение о неустойке, как и о любом другом обеспечительном интересе, должно быть составлено в простой письменной форме.
Неустойка может быть установлена сторонами в договоре, но и законы штатов также определяют неустойку по отдельным видам обязательств. Например, Гражданский кодекс штата Калифорния устанавливает предельный размер неустойки по договорам продажи жилого недвижимого имущества. Иногда, как в приведенном выше случае, закон дозволяет увеличить размер неустойки соглашением сторон, но чаще у сторон такого права нет.
В законе может содержаться запрет на установление сторонами в договоре неустойки в обеспечение отдельных видов обязательств. Подобные запреты связаны с тем, что по отдельным видам обязательств с точки зрения закона очень трудно подсчитать размер убытков (что соответствует общему принципу), которые можно предполагать в случае нарушения договора. В штате Калифорния к таким договорам относятся договоры розничной купли-продажи, прокат вещей для личного, семейного использования. С учетом того факта, что подобные договоры, как правило, являются договорами присоединения, названный запрет может быть преодолен согласно закону только соглашением сторон, но никак не решением одной стороны, предлагающей формуляр.
Кроме зачетной неустойки (заранее исчисленные убытки) в законах встречается штраф (что соответствует штрафной неустойке по российской терминологии). Штраф (penalty) взыскивается судом по собственному усмотрению в пользу исправной стороны за грубое нарушение договорных обязательств или их неисполнение, сверх сумм убытков, если законом предусмотрен штраф за неисполнение данного вида обязательств. Законы всех штатов содержат штраф за злостное нарушение договорных обязательств или их неисполнение. Как правило, законы штатов предусматривают штрафы за ненадлежащее исполнение или неисполнение отдельных видов обязательств. Например, в Гражданском кодексе штата Калифорния установлен штраф за ненадлежащее исполнение арендодателем или его представителем договора аренды жилых помещений в домах на несколько семей и на одну семью.
Изменить размер неустойки по соглашению друг с другом вправе только стороны по договору. У суда нет полномочий изменять размер неустойки, но суд может отказать в ее взыскании, если одна сторона докажет ее неразумный размер, а другая не сможет этого опровергнуть. Суд вправе взыскать штраф, установленный законом в пользу исправной стороны при рассмотрении дела о возмещении убытков за ненадлежащее исполнение или неисполнение договорных обязательств, даже если исправная сторона не включила это в свои исковые требования.
Поручительство. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств известно законодательствам всех штатов. Справедливости ради необходимо заметить, что легальное определение и отчасти содержание этого способа обеспечения обязательств в различных штатах может не совпадать. Так, в штатах Нью-Йорк и Калифорния легальное определение поручительства одно и то же, но в штате Нью-Йорк из этого определения выстраиваются три модели поручительства, а в штате Калифорния - только одна. Так, согласно § 27817 (CCC) поручительством является обещание поручителя отвечать по долгам должника и выполнять, если должник не сумеет, его обязательства, предоставить вместо должника предмет ипотеки в обеспечение обязательства. В штате Калифорния поручитель обещает выполнить вместо должника его обязательства по договору, если тот по какой-либо причине не сможет этого сделать, или оплатить кредитору выполнение обязательства. Закон позволяет поручителю выбирать исполнение: выполнить обязательство, оплатить исполнение, возместить убытки. Но подобное широкое усмотрение поручителя невозможно в штате Нью-Йорк.
Поручитель согласно законодательству штата Нью-Йорк вправе в договоре поручительства или в заявлении о предоставлении поручительства взять на себя только одно обязательство, исключив другое. Поручитель может обещать выполнить обязательство вместо должника, и тогда кредитор должен требовать от поручителя реального исполнения обязательства. Возможен прямо противоположный вариант, когда поручитель обязуется только оплатить выполнение обязательства или возместить убытки, и тогда кредитор не вправе требовать исполнения поручителем обязательства по договору. Третья модель поручительства предполагает обе возможности исполнения поручителем обязательств по договору (реальное исполнение, или оплата исполнения, или возмещение убытков за неисполнение).
Каких-либо специальных ограничений по обеспечению тех или иных видов обязательств поручительством законодательства штатов не содержат.
Общие условия действительности договоров распространяются и на договоры поручительства, равно как и на заявления, содержащие поручительство. Если сделка по какой-либо причине считается ничтожной, то и поручительство, обеспечивающее эту сделку, считается ничтожным. Например, в штате Нью-Йорк запрещены ростовщические сделки, т.е. сделки займа, по которым предусмотрены проценты, превышающие установленный законом предел, и поручительство, обеспечивающее такую сделку, не обязывает поручителя, так же как и должника.
В штате Калифорния из общего правила есть одно исключение - это поручительство, обеспечивающее исполнение обязательства недееспособного должника. Сам должник от исполнения обязательства освобождается, а вот поручитель обязан исполнить обязательства должника по договору, даже если договор был заключен уже недееспособным лицом, т.е. с момента заключения считался ничтожным. Ситуация не меняется, если должник был признан недееспособным после заключения договора.
Законы всех штатов требуют письменной формы соглашения о поручительстве. В штате Калифорния поручительство либо входит в основной договор, который оно обеспечивает, либо составляется отдельный договор. В штате Нью-Йорк поручительство может существовать: как часть основного договора, который оно обеспечивает; как договор поручительства, заключаемый сторонами в письменной форме, и как письменный документ, содержащий поручительство, который подписывается только поручителем и прилагается к основному договору.
Если поручительство дано в устной форме, тогда к поручителю нельзя предъявить требование в судебном порядке об исполнении им своих обязательств, связанных с обеспечением основного договора. Устная форма поручительства не влечет его ничтожности, но и не предоставляет судебной защиты (в штате Нью-Йорк). По законодательству штата Калифорния устная форма поручительства считается ничтожной, а договор - необеспеченным. Также подходят к форме поручительства и торговые кодексы штатов, принятые на базе ЕТК.
В различных штатах законодательно закреплены разные письменные формы выражения поручителем своего обязательства. В целом они сводятся к тем, что предусмотрены законодательством штата Нью-Йорк.
По содержанию поручительство может быть различным, но главное, что присуще поручительству по законодательству всех штатов, - это обеспечение исполнения обязательства, возникшего в гражданском обороте. Как правило, форма и содержание поручительства не зависят от субъектов этого правоотношения.
В гражданском обороте наряду с физическими лицами участвуют публично-правовые образования и юридические лица. Для участников гражданского оборота, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут устанавливаться законами штатов дополнительные требования по заключению сделок, их исполнению и обеспечению. Так, в штате Нью-Йорк наряду с общими требованиями, которые предъявляются к поручительству, установлены специальные, обеспечивающие выделение потребительских договоров в самостоятельный вид поручительства (§ 15 - 702 CL N.Y.). К потребительским договорам относятся договоры, по которым одна сторона - физическое лицо приобретает товары, получает услуги (в том числе и финансовые в виде займа или кредита), получает результаты выполненных работ для удовлетворения личных, семейных, бытовых потребностей. Однако специальным видом поручительства обеспечиваются не все договоры потребителей, а только те, что заключены на сумму, не превышающую 25 тыс. долл. К специальным требованиям следует отнести следующие. Поручительство дается в письменной форме, утвержденной законодательством штата. Бланк поручительства заполняется поручителем, и стороны не вправе изменять его содержание. Поручительство подписывается только поручителем. Законодательством установлены два бланка поручительства: один для обеспечения договора кредита банковского счета, открытого для потребительских целей, и другой для остальных видов договоров, заключаемых потребителями.
Поручителем, дающим поручительство в обеспечение потребительского договора на сумму, превышающую 25 тыс. долл., может выступать только физическое лицо. Этот вид поручительства отличается и порядком исполнения поручителем своих обязательств. Поручитель обязуется только оплатить товары, услуги, работы, включая и проценты по кредиту, и, если сторона включит в общую сумму поручительства, сумму заранее исчисленных убытков. В бланке поручительства, обеспечивающего потребительские договоры, устанавливается размер ответственности в виде твердой денежной суммы, а в бланке поручительства потребительского банковского счета - денежная сумма, составляющая максимальный размер ответственности поручителя. Если в первом случае твердая сумма, указанная в бланке поручительства, определяет размер ответственности поручителя, то во втором случае это только верхний предел ответственности. Сумма, которую поручитель обязан выплатить, может оказаться значительно меньше. Таким образом, в одном бланке поручительства устанавливается размер ответственности поручителя, а в другом - только предел ответственности поручителя.
Законодательства штатов, особенно тех, в которых установлены различные способы закрепления обязательств поручителя (договор, заявление, часть основного договора), предъявляют дополнительные требования к форме и содержанию поручительств, обеспечивающих отдельные виды обязательств.
В штате Нью-Йорк сделки с недвижимым имуществом могут обеспечиваться поручительством, которое либо заключается в форме договора поручительства, либо входит частью в основной договор, который оно обеспечивает. Сделки с недвижимым имуществом не подлежат обеспечению поручительством в форме заявления поручителя, что возможно для других обязательств. Похожие ограничения существуют и в законодательных актах других штатов.
В штате Калифорния специального вида поручительства для обеспечения потребительских договоров не предусмотрено. Но законодательство этого штата выделяет такие виды поручительства, как длящееся поручительство (гарантия) и поручительство о выплате денежных сумм.
Длящееся поручительство - это обещание ответить по сделкам, которые уже заключены и которые будут заключены в будущем, если по уже заключенным сделкам должник надлежащим образом исполнит свои обязательства. В любой момент поручитель вправе отказаться от обеспечения сделок в будущем, ограничившись обеспечением существующих договоров.
Поручительство по выплате денежных сумм обеспечивает договоры, по которым у должника возникает денежное обязательство. Других отличий у этого вида поручительства нет.
Поручительство (по законодательству штата Калифорния) как способ обеспечения исполнения обязательства изначально может быть предусмотрено основным договором, но должник вправе привлечь поручителя к обеспечению уже существующего договора после его заключения. Согласия кредитора для этого в большинстве случаев ему не требуется, если стороны в основном договоре не предусмотрели обязательного одобрения кредитором кандидатуры поручителя и условий обеспечения.
В законодательных актах штатов права и обязанности поручителя регулируются очень скупо, решение этого вопроса остается на усмотрение сторон по договору. Обязанности поручителя определяются только в общих чертах. Основной обязанностью поручителя является выполнение обязательства должника по основному договору, если тот не исполнил его в определенные сроки. Как уже говорилось, поручитель может брать на себя обязательства только денежного содержания (оплатить выполнение обязательств или возместить убытки за неисполнение обязательств). Здесь законодательная практика штатов различна. Содержание поручительства в основном стороны определяют сами (предел ответственности, реальное исполнение, возможность замены денежной компенсацией реального исполнения) <1>.
--------------------------------
<1> По законодательствам всех штатов поручитель вправе выдвигать против кредитора все те же возражения, что и должник по основному договору. Как правило, поручитель обязуется отвечать за исполнение и возмещение убытков в том же объеме, что и должник. Обязательства поручителя не могут быть больше, чем обязательства должника.
Прекращение поручительства влечет за собой надлежащее исполнение обязательств стороной, за которую ручался поручитель. Исполнение обязательства надлежащим образом - самый естественный способ прекращения поручительства, который известен законодательным актам всех штатов. Поручительство прекращается при любом изменении условий основного договора без согласия поручителя. Несогласие поручителя на изменение договора вовсе не означает, что стороны не вправе изменить договор. Если поручитель не согласился на изменение договора, его обязательства как поручителя прекращаются. Законы всех штатов требуют, чтобы изменения в договор вносились в той же форме, в какой заключен договор. А если договор обеспечивался поручительством, то изменения в него должны быть внесены в письменной форме, с тем чтобы поручитель смог подтвердить свои обязательства как поручителя по измененному договору. Названное требование предъявляется законами штатов Нью-Йорк и Калифорния (вполне вероятно, что оно есть и в законах других штатов).
Признание договора недействительным также освобождает поручителя от его обязательств. В законодательстве штата Калифорния из этого правила установлено одно исключение (см. выше).
По общему правилу обязательства поручителя прекращаются со смертью поручителя - физического лица и ликвидацией поручителя - юридического лица.
Частичное исполнение должником своих обязательств сокращает объем обязательств поручителя. Если обязательства должника по договору прекращаются новацией или отступным, то прекращается поручительство вместе с первоначальным обязательством. Новое обязательство поручительством уже не обеспечивается.
Прекращение обязательств по договору ввиду изменившихся обстоятельств, которые повлекли за собой экономическую неэффективность договора, также прекращает и поручительство.
Расторжение договора по уважительной причине, определенной законом или договором, стороной, чьи обязательства обеспечивались поручительством, прекращает это поручительство. Чаще всего такой уважительной причиной является недобросовестное поведение стороны и неподтверждение стороной своих обязательств по договору в ответ на требование исправной стороны в предоставлении такого подтверждения.
В законодательстве большинства штатов (штаты Нью-Йорк и Калифорния - не исключения) у поручителя по договору предусмотрена субсидиарная ответственность. Кредитор только после попытки получить исполнение от должника по договору вправе обратиться к поручителю. Однако законы штатов содержат различные нормы, устанавливающие отдельные особенности взаимоотношений кредитора и поручителя после неисполнения должником своих обязательств по договору. Так, в штате Нью-Йорк только после безуспешной попытки удовлетворить свои требования на основании судебного решения или по причине неудовлетворения судом исковых требований кредитора последний вправе обратиться за исполнением или возмещением убытков к поручителю. Для начала кредитор должен попытаться получить исполнение с должника. Но это общее правило не распространяется на потребительские договоры, обеспеченные поручительством. Кредитор в случае неисполнения должником потребительского договора после добросовестного настойчивого требования об исполнении обязательств, предъявленного должнику, должен обратиться к поручителю в течение 30 дней с момента, когда обязательство должно было быть исполнено или кредитору стало известно о его неисполнении (если срок исполнения не определен точной датой). Кредитор обязан предоставить поручителю: копии основного договора или письменного документа, подтверждающего наличие договора между кредитором и должником, и письменное требование кредитора, адресованное поручителю, об уплате определенной поручительством суммы или суммы, которую рассчитал кредитор в пределах ответственности нарушителя.
За задержку кредитора в извещении поручителя (если кредитор не уложился в отведенный законодательством 30-дневный срок) о неисполнении должником обязательств по договору поручитель не отвечает. Просрочка в исполнении основного обязательства, за которую отвечает поручитель, исчисляется с даты, когда обязательство должно было быть исполнено или когда о неисполнении узнал кредитор или должен был узнать до окончания 30 дней, установленных законом для оповещения поручителя. Следует напомнить, что столь строгие правила в штате Нью-Йорк определены только для поручительства по потребительским договорам, о чем ранее уже шла речь.
Особенности исполнения поручителем обязательств должника по основному договору, если тот не исполнил их, определяются видом обязательства. Законы штатов предусматривают несколько моделей. По одним обязательствам кредитор должен оповестить поручителя о неисполнении должником своих обязательств и подтвердить свои попытки получить исполнение или взыскать убытки, по другим - кредитор не обязан оповещать поручителя, а сразу может потребовать с него исполнения, подтвердив свои попытки получить исполнение или взыскать убытки с должника. В тех штатах, в которых ответственность поручителя и должника солидарная, кредитор также обязан либо предварительно оповестить поручителя о неисполнении обязательств по основному договору, а затем потребовать исполнения от поручителя, либо сразу требовать исполнения с поручителя.
В законодательстве штатов по одним обязательствам ответственность поручителя и должника может быть установлена солидарная, а по другим - субсидиарная. Так, в штате Нью-Йорк по потребительским договорам поручитель отвечает солидарно с должником, а по всем остальным обязательствам - субсидиарно. В отличие от российского законодательства законы штатов, даже определяя солидарную ответственность поручителя и должника по обязательству, не освобождают кредитора от обязанности сначала потребовать исполнения с должника по договору и только потом обращаться к поручителю.
После исполнения поручителем обязательств должника по основному договору к нему переходят права кредитора. Данное положение нашло отражение в законах всех штатов. Поручитель заступает на место кредитора по основному договору и вправе требовать с должника исполнения в объеме исполненного самим поручителем по данному договору.
Задаток. Законы штатов не знают такого способа обеспечения исполнения обязательств, как задаток. Не предусмотрен этот способ обеспечения и ЕТК, а как следствие, и торговыми кодексами штатов.
Залог и ипотека. Регулирование залоговых отношений в США относится к компетенции штатов. Законы штатов в общем единообразно определяют залог как способ обеспечения исполнения обязательства, если речь идет о залоге имущества с передачей предмета залога залогодержателю (то, что в российском законодательстве называется закладом). Заклад - это способ обеспечения исполнения обязательства (любого, включая и денежное), при котором движимое имущество передается залогодержателю - кредитору, либо его представителю, либо третьему лицу по указанию кредитора. Обязательная фактическая передача имущества является существенным элементом данного правоотношения и отличает его от ипотеки и права удержания недвижимого имущества и некоторого движимого имущества (транспортных средств, например).
Предметом заклада может быть только такое имущество, которое в момент заключения договора заклада уже находится у залогодателя на законном основании. Соглашение сторон о закладе имущества, которое должно быть приобретено залогодателем в будущем, не имеет силы. Согласно договору кредитор может быть наделен правом пользоваться предметом заклада. В случаях, если фактическая передача заложенного имущества затруднительна или требует серьезных затрат из-за особенностей предмета заклада (его веса, размера, количества), залогодержатель может оставить его там, где оно находится, отделив его от другого имущества залогодателя. Над заложенным имуществом устанавливается контроль агента залогодержателя (следует отметить, что и сам залогодержатель в соответствии с законами всех штатов, кроме штата Луизиана, становится агентом залогодателя, что позволяет ему предпринять названные действия), а помещение или его часть, где хранится предмет залога, сдается залогодержателю в аренду с отнесением арендной платы на расходы по содержанию предмета заклада. В месте нахождения заложенного имущества вывешивается объявление, предупреждающее о правах залогодержателя на это имущество.
В американской правовой литературе под ипотекой обычно понимается способ обеспечения обязательства имуществом без его фактической передачи кредитору. Основная цель установления ипотеки - обеспечение выполнения основного обязательства должником. Отличие ее от залога в том, что имущество, на которое устанавливается ипотека, не передается кредитору, а остается у должника. Следует пояснить, что в правовой практике США, основанной на английском общем праве, ипотека устанавливается на любое имущество, которое может передаваться одним лицом другому. Квалифицирующим признаком данного способа обеспечения обязательства является не вид имущества (движимое или недвижимое), а то, что имущество, ставшее обеспечением обязательства, остается во владении должника. На сегодняшний день в небольшой части штатов действуют положения общего права, в соответствии с которыми при установлении ипотеки право собственности на имущество, ставшее предметом ипотеки, переходит к кредитору. До момента исполнения должником основного обязательства кредитор остается собственником ипотеки. После надлежащего исполнения основного обязательства для того, чтобы право собственности на предмет ипотеки перешло обратно к должнику, необходимо осуществление определенных действий. Исходя из того что право собственности на имущество, переданное в ипотеку, переходит от должника к кредитору, он имеет законное основание вступить во владение данным имуществом в любое время. Должник не может помешать кредитору воспользоваться таким правом, а также не имеет права чинить препятствия кредитору в использовании имущества, переданного в ипотеку.
Законодательная практика в той группе штатов, в которых принята концепция ипотеки общего права, также не отличается единообразием. В одних штатах в соответствии с действующим законодательством кредитор обязан все полученные доходы от использования имущества, переданного в ипотеку, засчитывать как исполнение основного обязательства. В других штатах законодательство обязывает кредитора использовать полученные от имущества доходы для уплаты установленных на имущество налогов и сборов, не включая оставшуюся после оплаты сумму в зачет основного обязательства. Однако по законодательству всех штатов, в которых принята концепция ипотеки общего права, кредитор обязан заботиться о сохранности переданного в ипотеку имущества, если он вступил во владение имуществом и получает от него доходы. В противном случае обязанности платить установленные налоги и сборы и обеспечить сохранность имущества лежат на должнике, который владеет и пользуется имуществом, переданным в ипотеку.
На практике кредиторы редко используют свое право пользования и владения ипотекой. Как правило, по соглашению кредитора с должником последний продолжает пользоваться имуществом, переданным в ипотеку в обычном порядке. Вместе с тем должник утрачивает право распоряжаться имуществом, на которое установлена ипотека, но обязан бережно относиться к этому имуществу как рачительный хозяин.
Должник, теряя право собственности на предмет ипотеки, сохраняет за собой право на выкуп заложенного имущества. Срок действия этого права в разных штатах неодинаков (от трех месяцев до трех лет). Един
